河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法知民终字第3号上诉人（原审被告）：济南小俩口餐饮管理有限公司。

住所地：山东省济南市泉城路***号永安大厦***室。

法定代表人：李春雷，该公司总经理。

委托代理人：潘增波，该公司员工。

委托代理人：李强，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：董铁军。

委托代理人：李文磊，河南中锦律师事务所律师。

委托代理人：段朝辉，河南中锦律师事务所律师。

原审被告：倪铁众。

委托代理人：潘增波、刘民臣，济南小俩口餐饮管理有限公司员工。

上诉人济南小俩口餐饮管理有限公司（以下简称济南小俩口公司）与被上诉人董铁军、原审被告倪铁众侵害商标权纠纷一案，董铁军于2011年8月1日向河南省许昌市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：1、济南小俩口公司立即停止侵权并立即停止在企业名称、网站和期刊等对外宣传中使用“小俩口”字号；

2、济南小俩口公司、倪铁众赔偿董铁军各项损失10万元。

原审法院于2012年6月26日作出（2011）许民三初字第66号民事判决。

济南小俩口公司不服，向本院提起上诉，本院于2014年1月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年2月13日公开开庭进行了审理。

上诉人济南小俩口公司的委托代理人潘增波、李强，被上诉人董铁军及委托代理人李文磊、段朝辉，倪铁众的委托代理人潘增波到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：董铁军于2007年9月14日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册了第4133276号商标，核定使用商品（第43类），主要经营餐饮等。

济南小俩口公司于2008年3月13日注册了济南小俩口烤肉店，经营者姓名为李春雷，李春雷曾于2004年5月24日在黑龙江省龙江县申请注册了龙江县小俩口烧烤店，济南小俩口公司擅自使用董铁军的注册商标作为企业的字号，并在网络上宣传，突出使用“小俩口”三字。

倪铁众在许昌市六一路开办“小俩口烤肉店”，且倪铁众在庭审中自认是济南小俩口公司授权其使用董铁军的注册商标“小俩口”作为其店铺字号。

原审法院认为：济南小俩口公司使用董铁军的注册商标作为其企业字号在相同或者类似商品上突出使用，在网络、期刊等媒介上宣传，而且授权倪铁众使用董铁军的注册商标作为其店铺字号，已经侵犯了董铁军的商标权，虽然济南小俩口公司向国家工商总局提出了“撤销三年不使用”的申请，但是该申请并未获得批准，关于济南小俩口公司辩称的在先使用的问题，即使济南小俩口公司的法定代表人李春雷曾于2004年5月24日在黑龙江省龙江县申请注册了“龙江县小俩口烧烤店”，先于董铁军取得“小俩口”商标权的时间，但是，在先使用仅限于原使用的范围，济南小俩口公司的法定代表人李春雷于2008年3月13日在山东注册的济南小俩口烤肉店已经晚于董铁军取得商标权的时间，不属于在先使用的情形，因此，济南小俩口公司侵犯了董铁军的商标权，倪铁众在济南小俩口公司李春雷的“授权”下使用“小俩口”商标，侵犯董铁军的商标权，应当承担侵权责任，关于侵权赔偿的数额，考虑到济南小俩口公司及倪铁众的店面大小，侵权时间长短以及董铁军的合理支出，法院酌定为25000元，由济南小俩口公司赔偿20000元，倪铁众赔偿5000元。

综上，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项、第五十六条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一、第二款、第十七条第一、第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项之规定，原审法院判决：1、济南小俩口公司、倪铁众自判决生效之日起立即停止使用侵犯董铁军“小俩口”商标专用权的行为；

2、济南小俩口公司自判决生效之日起十日内支付董铁军各项经济损失20000元。

3、倪铁众自判决生效之日起十日内支付董铁军各项经济损失5000元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元由济南小俩口公司负担2000元，倪铁众负担300元。

济南小俩口公司上诉称：原审法院认定济南小俩口公司将“小俩口”三字在网络上突出使用错误；

济南小俩口公司已取得“小俩口”拼音及图形组合的商标专用权，授权倪铁众使用没有任何过失。

董铁军自“小俩口”文字商标注册后三年内未使用，应予撤销。

济南小俩口公司使用“小俩口”三字未造成公众误解，没有产生混淆，未侵犯董铁军的商标专用权。

济南小俩口公司有在先使用的情形。

请求依法撤销原审判决，发回重审或依法改判。

董铁军答辩称：济南小俩口公司构成对董铁军的商标侵权，上诉理由没有事实依据，请求维持原判。

倪铁众述称：在许昌确实存在小俩口烤肉店，但现在倪铁众已不再经营并且转让。

二审庭审中，董铁军向法院提交了国家工商行政管理总局商标局于2013年作出的《关于第4133279号“小俩口”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，对该证据的真实性，济南小俩口公司予以认可，倪铁众未提出异议。

根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：济南小俩口公司及倪铁众是否侵犯了董铁军的商标专用权。

本院经审理，除对原审判决查明的事实予以确认外，另查明，李春雷是商标第5526324号商标的注册人，该商标是背靠背两个卡通形象加“XIAOLIANGKOU”，核定服务项目是第43类，有效期限自2009年11月28日至2019年11月27日。

再查明，国家工商行政管理总局商标局于2013年作出《关于第4133279号“小俩口”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》，驳回济南小俩口公司的撤销申请，第4133279号“小俩口”注册商标继续有效。

本院认为：董铁军于2007年9月14日注册了第4133276号“小俩口”文字商标，核定服务项目是第43类：餐厅、餐馆等。

济南小俩口公司成立于2008年3月13日，经营范围是中型餐馆等，济南小俩口公司的经营范围与董铁军注册的“小俩口”服务类商标属同一服务范围，并且济南小俩口公司在董铁军所在区域河南许昌地区也发展了连锁经营店，即本案倪铁众在许昌市六一路开办的“小俩口烤肉店”，足以使相关公众产生混淆误认。

根据原审查明的事实，济南小俩口公司将董铁军注册商标相同的文字作为其企业字号在相同服务领域内突出使用，侵害了董铁军的商标专用权，应当承担相应的法律责任。

济南小俩口公司的法人代表李春雷虽然享有第5526324号商标权，该商标是两个卡通小孩子背靠背的图形加“XIAOLIANGKOU”，该字母是“小俩口”的汉字拼音，因此李春雷虽持有该商标，但济南小俩口公司不能因此享有“小俩口”汉字在其企业名称中的正当使用权。

济南小俩口公司授权倪铁众在烤肉店使用“小俩口”作为店面招牌使用，侵犯了董铁军的商标专用权。

济南小俩口公司上诉称董铁军自“小俩口”商标注册后三年内未使用应予撤销，董铁军不予认可，国家工商行政管理总局商标局已作出认定，驳回济南小俩口公司的撤销申请，董铁军第4133276号“小俩口”商标继续有效，本次诉讼中，济南小俩口公司也未对该项请求提出新的证据，故对其该项上诉理由，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由济南小俩口餐饮管理有限公司负担。

本判决为终审判决。