北京市海淀区人民法院刑 事 判 决 书（2014）海刑初字第171号公诉机关北京市海淀区人民检察院。

被告人罗×，男。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年5月13日被羁押，同年6月20日被逮捕。

现羁押于北京市海淀区看守所。

辩护人罗士杰，北京市宝盛律师事务所律师。

辩护人虞荣俊，北京市新开律师事务所律师。

被告人吴×，男。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年5月13日被羁押，同年6月20日被取保候审。

北京市海淀区人民检察院以京海检刑诉（2014）0009号起诉书指控被告人罗×、吴×犯销售假冒注册商标的商品罪，于2013年12月30日向本院提起公诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

北京市海淀区人民检察院指派代理检察员吕晓华出庭支持公诉，被告人罗×及其辩护人罗士杰、虞荣俊，被告人吴×到庭参加诉讼。

现已审理终结。

北京市海淀区人民检察院指控，自2013年3月份至2013年5月间，被告人罗×雇佣被告人吴×等人在本市海淀区中关村科贸电子城三层3T06柜台销售“小米”、“SAMSUNG”等品牌手机，其中“小米”、“SAMSUNG”品牌手机的销售金额共计人民币36万余元。

2013年5月13日，被告人罗×、吴×被民警抓获，民警当场从其柜台内起获“SAMSUNG”牌手机37部。

从被告人罗×位于本市海淀区正白旗的暂住地起获“小米”牌手机11部。

经鉴定，上述手机均系假冒注册商标的商品。

货值金额为人民币4万余元。

针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人罗×、吴×的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，数额巨大，且系部分犯罪未遂，其中，被告人罗×系主犯，被告人吴×系从犯，其二人能如实供述自己的罪行，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，第二百一十四条，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款之规定，对被告人罗×、吴×定罪量刑。

被告人罗×对公诉机关指控的罪名及所指控的公安机关起获假冒注册商标商品的数额没有异议，但对公诉机关的关于其销售金额的指控提出异议，辩称出库单上所记载的手机并未全部卖出，出库单有退货的情况存在，出库单上的数量不能认定为实际销售数量。

其辩护人发表的辩护意见为，第一，出库单所记录的并非实际销售记录，起诉书指控的销售金额远大于实际销售金额；

第二，公安机关所起获的尚未销售的手机，货值未达到定罪标准，该部分数额不构成犯罪；

第三，被告人罗×一贯表现良好，此次犯罪系初犯，悔罪态度良好。

综上，提请法庭对被告人罗×从轻处罚。

被告人吴×对公诉机关指控的事实和罪名均无异议。

公诉人在当庭发表的公诉意见中，确认公诉机关在本案中指控的三星手机型号包括W2013、W999、9100、9300、7100，指控的小米手机仅包括小米2S型号；

并认定被告人罗×不具有如实供述自己罪行的情节。

经审理查明，被告人罗×自2013年3月份至2013年5月间，雇佣被告人吴×等人在本市海淀区中关村科贸电子城三层3T06柜台销售“小米”、“SAMSUNG”等品牌手机，其中“小米”、“SAMSUNG”品牌手机的销售金额共计人民币34万余元。

2013年5月13日，被告人罗×、吴×被公安机关抓获，民警当场从其柜台内起获“SAMSUNG”牌手机37部；

从被告人罗×位于本市海淀区正白旗暂住地起获“小米”牌手机11部。

经认定，上述手机均系假冒注册商标的商品，货值金额为人民币4万余元。

在庭审过程中，针对上述事实，公诉人当庭宣读、出示了由侦查机关依法调取的下列证据材料：1、被告人罗×的供述（1）被告人罗×于2013年6月19日在公安机关的供述，其述其对公安机关从其处起获的出库单进行计算的表格不认可，因为出库单体现的只是商户从其摊位拿走了那么多手机，但是有可能他拿走了没卖出去给其退回来了，退回的比率大概有二三十分之一的手机能卖出去，剩下的就都退回来了，还有的一台都没卖出去就都退回来了，具体的其不确定。

别人从其这里拿走手机时其用出库单记录，别人给其还手机时其有记录，但是一般其看他把手机给其还了，其就把记录撕了，所以现在其手上没有记录。

关于对方没有不一次性多定几部卖不了再退是因为货不好卖，对方不愿一次性进货太多导致压货。

其出库单里有的标价，有的没有标价是因为其当时很随意，价格都是确定的，所以也不用每张单子都写。

出库单中所涉及的型号手机，应该不均为假冒注册商标的产品，有时其也会卖正品，销售时会按正品价格出售。

其卖过的正品型号有iphone5，有的其他的型号偶尔也卖过真的。

出库单中体现其销售的iphone5都是以1200元价格出售的，其述其以这个价格出售的都是假货，其的意思是说那些没有标价的有可能有真的，其之前说没价格的原因是因为价格都是确定的，没有标价是因为随意造成的，其的意思是如果是真的，价格也是确定的。

其述出库单中有标价的有一部9100手机是1500元出售的，这部手机应该是真的，但是“水货”，其他有标价的都是假货的价格。

（2）被告人罗×于2013年6月20日在公安机关的供述，其述其是2012年大学毕业后来到北京中关村打工的，开始是给别人打工，从2012年3月份其开始自己干。

一开始其在科贸2T07柜台卖手机，到10月份其换到了科贸3T06柜台。

因为2层是零售，3层是渠道发货，并且以前其也不卖假货，后来其发现卖假货比真品挣钱更快，所以其就搬到了3T06开始销售假冒手机。

跟其一起干的还有吴×、张×、王×3。

他们三人都是其雇的人，给其打工。

其主要就是销售假冒三星和小米的手机。

2013年5月13日，警察来其柜台将其抓获。

起获的手机商标是如果货到后有的手机上商标损坏了，就自己再往上贴一个。

其所进的假手机到货的时候商标都贴好了，其就直接销售就行了。

起获的出库单不是其已经销售出去的手机数量，因为出库单是其给客户送手机的记录，但是有很多客户没卖出去手机，就会将手机退回来，退回来的手机如果再有客户找其要货，其会重新开一张出库单做记录，也就是说有可能一台手机其开出几次出库单。

哪些是销售出去的，哪些是退回去的从出库单上无法区分，其现在也无法区分。

其基本上都是以直接给深圳的上家存款的方式付款，也有几次是用其的邮储卡给对方转账。

大概是今年1、2月份给对方转的账，多少钱其忘记了。

其的邮储卡是在中关村开的户，就是其的名。

其购买正品手机的进货渠道，有从深圳购买也有从中关村购买。

商标就是其购买假手机时给其带的，其销售手机的价格可以根据其的报价单看。

其的手机都卖给哪些客户其也记不清了，主要是中关村的商户。

其知道其这是违法行为，其就是想挣点钱。

2、被告人吴×的供述（1）被告人吴×于2013年5月13日在公安机关的供述，其述2012年5月13日17时左右，证明其和老板罗×、销售员王×3、张小诗在海淀区中关村科贸电子城3T06柜台上班，民警过来让其别动，然后他们检查了其店里销售的手机，之后就把其几人都带到了派出所。

其是2012年9月到中关村科贸电子城3T06柜台上班的，当时是中关村科贸电子城3T06柜台老板罗×给其打的电话让其到他这儿帮忙，因为其二人是大学同学，所以就过来了。

其店里主要卖的是三星品牌9300型、9100型、7100型的高仿手机，销售价格是正品行货价格的一半左右。

高仿手机就是假的三星牌手机，包括商标和配件都是假的。

其店里卖的高仿手机的特征是从包装到手机及配件都挺真的，但是质量不好，用不住。

其店里卖的手机是罗×联系进货，其不知道他是从哪儿进的货，其在柜台主要负责送货、收账，还有售后服务（手机如果有问题其去取回来直接换一部或者返厂修理）。

其经常给科贸电子城1521D、3A071、DB215柜台送高仿手机的货，什么型号其记不清了，每个柜台每个月大约送20部，其他柜台其记不清了。

其每月工资是人民币3500元，管住不管吃。

罗×的基本情况是：男，24岁，辽宁人，是其大学同学，其他不详。

其店里每天能卖三四部高仿手机，每月其店里总销售额大约10万元人民币，纯利润大约2万元左右。

其这个柜台从去年9月到现在一共赚了约7万元人民币，营业额大约有50万元。

其明知道罗×的柜台卖的是假手机还在他那儿干是因为其就是看罗×挺不容易的，想帮帮他，其自己也挣点钱花。

（2）被告人吴×于2013年5月15日在公安机关的供述，其述其和罗×是大学同学，2012年9月，其大学毕业后在家待业，正好罗×给其打电话，说他在中关村科贸租了一个柜台卖手机，业务比较忙，让其过来给他帮忙，于是其就到北京给他打工，每天就是给罗×往各个柜台送货，还有就是检查一下手机外观，看有没有损坏，配件是否齐全。

其每个月3000元左右的工资，没有其他收入。

其店里卖的主要是三星的手机，除此之外还有小米、HTC等品牌。

其店里销售的手机都不是正品，卖的都是假货。

罗×跟其说，进的都是假货，手机进货具体渠道其不清楚，其就听罗×说是从深圳进的货。

手机是通过快运通或者是顺丰快递将手机送到柜台，都是罗×去负责给上家支付货款，其不清楚。

起获的三星商标是用于贴在三星手机的外包装盒上的。

其店里的手机主要销售到科贸的柜台里，这其中有1521D、3A071、3T09、DB215等柜台。

其不知道是否有账本或者销售记录。

其店里与其他柜台的结账方式是其将手机送到柜台，对方给其打收条，然后其店里定期拿着收条找对方结账，收完钱，收条就还给对方。

张×和王×3是2013年3月份前后来的。

手机的销售价格基本上都是1000多元钱一个，W999是1500元，W201是1700元，9100是600元，7100是1100元，9300是900元。

从去年9月份至今一共销售了大概有500多台手机，销售价值在50万元左右，利润在6、7万元左右。

其挣了2万元左右，钱让其平时都给花了。

（3）被告人吴×于2013年6月19日在公安机关的供述，其述其几个人中只有罗×记录出库单，出库单体现出的出售记录是准确的，出库单有记录的都应该是销售给摊位的，但是有可能部分手机因为没卖出去会被摊位退回。

退回的比率其觉得大概有三分之一左右。

关于罗×如何记录退回情况，如果对方把手机退回来，罗×应该会把出库单撕下来给对方，其亲眼见他将出库单撕下来给退手机的客户，但具体的方式还得问罗×。

其店里经手卖的手机应该没有真手机，其店里卖的手机都是假的。

出库单中有的有标价，有的没有标价是因为价格都是固定的，不用每个都记，罗×记录的出库单中有的没有标价，不可能是按照从正品价格出售的，因为客户都是稳定的，那些没有标价的手机的出售价格应该与有标价的吻合，上下也就几十元左右。

3、证人王×1的证言，证明其是海淀区中关村科贸电子城3A071柜台的经理，其和3T06柜台有手机方面的交易，多数是小米手机和三星7100、9300，是高仿的。

高仿就是贴着三星和小米手机标志的假手机，从三月份其店里收过他店的报价单，随后就从3T06柜台进货，报价单现在没有了。

一台手机种类不同价格就不同，三星的大概的价格是1000元左右，小米大概1000元至1200元。

3T06的老板其一般都称他为“小罗”，全名叫罗×，东北人，160cm左右，偏胖，短发。

其一般都是有需要给他柜台打电话，就有人过来给其店里送货，对方给其送货的方式是有人要买，然后其给小罗打电话，过一会就过来送货了，送到货后，其给他们在条上签个字，签完字并把钱给他们。

稍后他们就把条扔了。

小罗的电话是138XX****XX，平时小罗和几个他店里的员工给其柜台送货，具体的就有小罗，还有两个男的一个女的，一般是其签收完后，他就直接走了，也没有什么报价单或者收据之类的东西，没给其留任何东西，每天交易完后，凭条都在他那里，其这里没有付款凭证和交易凭证。

有人要找其买，其就从他那里要，然后加个四五百元卖出去。

这段时间一共有多少交易额其不清楚，没有具体的账，这段时间从3T06柜台一共拿了几乎两天出一台，大概约有三十台左右。

其店里现在没有他卖给其的手机了，都是有人现找其买，其才从他那里要，别人买多少其要多少。

4、证人王×2的证言，证明其是科贸电子城DB215柜台的经理，其和3T06柜台有手机方面的交易，是三星7100和三星9300高仿的，所谓高仿就是贴着三星标志的高仿手机，应该就是假的。

其与3T06柜台什么时候有交易，具体时间其记不清了，前两个月其才见过他们店的报价单，应该是两个月前开始有交易，两个月前收过一两张报价单，早就扔了。

其店里拿货的价格根据不同种类而不同，一台手机价格拿货差不多1000元左右。

3T06的老板叫罗×，有时见面其称他“小罗”，165cm左右，偏胖，短发。

平时交易一般都是3T06柜台的老板给其送货，过来送货的时候让其在一个条上签个字，过一会儿他就过来收钱，就是拿一台结一次账，收完钱他就把签字的那个条给撕掉扔了。

其从小罗那里买的货价格之上再加三四百元钱，按国产高仿卖了，送货的人除了小罗，还有他店里的两个男孩子和一个女孩子，年纪都不大，二十岁左右。

一般都是结完账他们就直接把钱拿走了，也没有什么标价表或者收据之类的东西。

一般交易完后，凭条都在他那里，其这里没有付款凭证和交易凭证。

这段时间一共有多少交易额其就不清楚了，因为没有具体的账。

这段时间从3T06柜台一共拿了大概约有二三十台左右。

其现在手里没有从小罗手里买的手机了，其都是有人要买其就现从小罗那里要货，别人要买几台，其就让他给其送几台。

其在科贸电子城DB215柜台工作，2013年初其和科贸3T06柜台的老板罗×那里进过二三十台高仿手机。

这些手机基本上都是由客户要，其才会去进货的。

这些手机没有退回罗×那里的，退回去的其都没算，这些基本上都是卖出去了。

5、证人高×的证言，证明其是海淀区中关村科贸电子城1521D柜台的老板，其的柜台经营销售所有电子产品及其相关的配件。

其店里卖的手机都是从中关村科贸电子城其他柜台进货，谁家便宜就从谁家拿。

其的柜台是2013年底才租下来开始做的，其从3T06柜台进过货，是从2013年4月1日开始进的，手机型号其记得有高仿三星9300型，基本都是三星品牌的，其他的型号其记不清了。

高仿就是假的三星手机，贴的是三星的标。

其是听别人说3T06柜台卖假手机的，他们柜台给其柜台发过报价单，也向其他柜台发报价单。

他们给其发的报价单不知道在哪儿，早就找不到了。

3T06柜台的老板其认识的时间不长，其都管他叫小罗，男，30岁左右，外地口音，电话138XX****XX，其从3T06柜台进的高仿三星9300手机大约1000元左右，价格不固定。

其卖的价格不固定，一般都是一台加300元左右，其从3T06柜台一共进过大约有30部左右的高仿三星手机，具体其记不清了，因为其从来不记账。

从3T06柜台进过来后其直接把手机交给客户，其收了钱再给3T06柜台结账，结账时他们就都把收据直接撕了，所以没有付款凭证。

其从3T06柜台进了30部左右高仿三星手机，一共花了3万元人民币左右，其给他们结的都是现金。

3T06柜台给其送货的不都是同一个人，他们有两个男孩负责送货，有时小罗也送，谁送货谁结账。

他们送货时都带着收据，其接货时在收据上签柜台号和名字就行了。

其没有到3T06柜台收货的时候，其平时给3T06柜台打电话一般都是小罗自己接，有时他们的伙计也接。

一般都是结完账他就直接把钱拿走了，也没有什么报价表或者收据之类的东西。

交易完后，凭条他们都扔了，其这里没有付款凭证和交易凭证。

其现在手中没有从小罗手机买的手机了，都是拿一个结算一个。

6、证人张×的证言，证明其表哥罗×在北京海淀区中关村科贸工作。

其和其男朋友王×3（男、21岁、内蒙古人）于2013年3月初从黑龙江到北京找其表哥罗×打工。

当时，其和男朋友王×3被其表哥罗×安排到罗×的中关村科贸3T06柜台内工作。

罗×是其的老板，其和王×3是员工，还有一个“昊哥”的，也是员工。

3T06在中关村一直卖假手机，直到今天下午，有警察到其店检查，发现了假手机，将其几人都带到派出所了。

其店没有营业执照，摊位是罗×租的，因为店不大，所以没有具体分工，有事大家一起干。

其店出售的手机是假的，卖的是假三星手机，今天下午警察在其店里发现了一些三星的商标、手机和配件，都是假的，当时，警察当着罗×的面清点了，其在一旁，没注意具体的数字。

其店假手机、配件和商标都是罗×进的，具体来源其不知道，每次都是通过快递送到柜台，当时店里哪个员工在，谁就收了。

其签收过，具体数字和假货的数目记不住了。

其店里通过快递进的都是假的三星手机，大多数是已经装好盒子的假三星手机，有时是散装的手机，手机和包装是分开的，要其店里自己包装好。

其店里没有具体人负责包装手机，大家都参与，当时谁在，谁就将快递的散装手机包好。

其店里的三星商标的来源其不知道，都是罗×负责。

其店里出售的三星手机包装上的商标没有具体人负责，大家都参与，当时谁在，谁就将商标贴在包装上。

其店里出售过的假手机具体数字其不知道，都是罗×管。

其每月从罗×处开工资，平均每月2000元。

其店是看销售情况。

生意好时多些，不好时少些。

从2013年3月开始，罗×给其开了2次工资，1次2000元，1次2300元，一共4300元。

罗×卖假手机从中获利多少其不知道。

王×3、“昊哥”卖假手机，王×3和其一样是每月开工资，其估计从2013年3月开始，罗×给他开了2次工资，一次2000元，一次2300元，一共4300元。

“昊哥”的情况其就不知道了。

7、证人王×3的证言，证明2012年5月13日17时左右，其和老板罗×、销售员吴×、张×在海淀区中关村科贸电子城3T06柜台上班，民警过来让其别动，然后他们检查了其店里销售的手机，之后就把其几人都带到了派出所。

其是2013年3月到这儿上班的，其女朋友张×跟其说到北京他表哥罗×在中关村科贸电子城3T06柜台看看，其同意了，其过来看的时候罗×的柜台特别忙，后来其二人就留下来帮罗×直到现在。

其卖的手机是罗×联系进货，其不知道他是从哪儿进来的货，其在柜台只负责送货，其他的其不管。

其都给科贸电子城DB215、1521D、3A071等柜台送过三星和小米的高仿手机，具体型号和送的日期其记不请了，其他柜台其也送过，但是柜台号其记不清了，其给DB215、1521D、3A071柜台每月送20部左右高仿手机，其他柜台也送过但是不多，具体数量其记不清了。

其店里主要卖的是三星品牌9300型、9100型、7100型的高仿手机，销售价格是正品行货价格的三分之一左右。

高仿手机就是假的三星牌手机，包括商标和配件都是假的。

其店里卖的高仿是手机的特征从包装到手机及配件都挺真的，但是质量不好用不住。

其每月人民币3000元的工资，管住管晚饭。

罗×，男，24岁，辽宁人，他是张×的表哥，其他的不详。

关于其店里每月能销售出多少部高仿手机，其送了大约100部左右，销售额大约7万元人民币，纯利润大约2万元左右。

其这个柜台从其来到现在一共赚了约4万元人民币左右，营业额大约有15万元左右。

其明知道罗×的柜台卖的是假手机还在他那儿干是因为其就是跟着女朋友张×走，她干什么其就干什么，其也不会干别的，找工作也不好找，所以就在这儿干着挣点钱花。

张×的情况是女，20岁，黑龙江人，别名叫张小诗。

8、搜查笔录，证明公安机关对被告人罗×位于北京市海淀区正白旗村出租房的住处进行搜查，在搜查中民警在房间内地板上查获11部假冒小米手机、50张伪造的小米手机商标；

对被告人罗×在其位于北京市海淀区中关村科贸电子城3T06柜台进行搜查，查获可疑三星手机37部、三星数充电线58个、三星商标1970个、三星耳机18个、三星充电头18个、三星电池115个、三星手机配件2套、报价单1份、出库单30本。

9、扣押物品、文件清单及扣押物证照片，证明公安机关扣押了从被告人罗×处起获的三星牌9100手机5个、三星牌7100手机3个、三星牌9300手机22个、三星牌耳机18个、三星牌7100手机电池115个、三星牌充电头18个，三星牌商标1970个，三星牌w2013手机2个，三星牌数充电线58个、三星牌w999手机5个，三星牌w999手机配件2套，报价单1份，出库单30本、小米2s（32G）手机7个、小米2s（16G）手机4个、小米手机商标50个。

10、三星及小米关于起获物品系假冒商品的认定意见，证明公安机关现场起获的三星牌商标1970个、三星牌7100手机电池115个、三星牌充电头18个、三星牌耳机18个、三星牌w999手机配件2套、w2013手机2个、三星牌w999手机5个、三星牌9100手机5个、三星牌9300手机22个、三星牌7100手机3个、，三星牌数充电线58个、小米2s手机11个均系假冒。

11、到案经过，证明被告人罗×、吴×于2013年5月13日被公安机关抓获。

12、出库单，证明被告人罗×、吴×手机出货情况。

此外，公诉人还向法庭出示了接受刑事案件登记表、关于认定“SAMSUNG”商标为驰名商标的批复、三星商标注册证复印件、小米商标注册证复印件、三星（中国）投资有限公司和北京天宇拓展知识产权代理有限公司企业法人营业执照、授权书等证据材料。

经法庭质证，被告人罗×对其在公安机关的供述提出异议，辩称其卖出手机的数量是其随口说的，在出库单中没有标价的手机中有真货；

对被告人吴×在公安机关的供述提出异议，辩称实际销售数额应低于吴×的供述；

对证人王×1的证言提出异议，辩称有退货存在；

对证人王×2的证言提出异议，辩称该证人所陈述购买手机数量不正确；

对证人王×3的证言提出异议，辩称销售金额低于该证人所×；

对出库单提出异议，辩称实际销售量低于出库单记载数量。

被告人吴×对证人王×3的证言提出异议，辩称销售金额低于该证人所×。

被告人罗×的辩护人对被告人吴×在公安机关的供述提出异议，认为吴×对销售数量是估算的，无法确认真实性，同时，被告人吴×的供述证实有退货现象存在；

对证人王×1的证言提出异议，认为该证人所陈述购买手机数量不正确；

对出库单提出异议，认为退货数量很大，能占到出库单的三分之二左右，出库单是向零售商户取货的记录，不是具体销售金额的体现。

法庭认为，上述控方证据均由公安机关在侦查过程中依法调取，形式、来源合法，均可作为定案依据使用；

对被告人罗×及其辩护人，被告人吴×的质证意见，本院将结合其辩护意见一并评述。

庭审过程中，辩护人申请证人杨×出庭作证。

证人杨×当庭发表的证言证明，其在中关村科贸2B091柜台销售手机，在一个楼层工作的时候其认识了罗×。

其在中关村销售手机的流程是，如果客户要手机，根据收据有两联的和三联而不同，如果是三联的收据，第一联留在本上，第二联客户签字，第三联是第二联的复印件。

如果卖出去其拿第二、三联找顾客结账，第二联给顾客，第三联其自己留下。

有退货的情况，其拿二、三联去向客户收取退货，把客户名字划掉或把单子都给客户，做手机市场都是这样的，不是开一张单子就卖一个手机。

其和本案被告人几乎没有业务往来。

手机退回来一般不会有记录，但有的人会记录是否卖出，不同人不一样。

中关村其他国际品牌手机的送货流程，是客户要货给送去，不满意会再送去，每次送都开单子，一直送到满意为止。

行货很少，高仿的退货率很高。

其没有经营过高仿手机，是听别人谈论过。

手机是退货了还是实际卖出去了，从出库单上看没有区别。

经庭审质证，公诉人、被告人罗×及其辩护人、被告人吴×均无异议。

法庭认为，证人杨×当庭发表的证言仅陈述了其在销售手机过程中的做法，而非被告人罗×与其交易时的习惯，与本案不具有关联性，对该证据的证明效力，本院不予采信。

针对被告人罗×及其辩护人关于出库单的相关辩解和辩护意见，及被告人罗×关于出库单中的手机有真货的辩解，法庭在庭后进行了调查核实。

经查，证人高×和王×1认可从被告人罗×处进货的高仿手机存在退货情况，但其二人均未指认出库单上具体哪一笔交易发生了退货情况；

证人高×同时表示退货的数量不多。

被告人罗×称，单号为0012587的小米2S、三星7100、三星9300的出库单上书写着“铺”字样，是指铺货，即一般是没有顾客要货，商户给其打电话，其拿几台机器给对方卖，很少能卖出去，一般是样机；

单号为0000071的小米2S、三星9300的出库单上书写着“样机”字样，是指给商户拿去当样机，没有包装、配件，只有机头，这种机器是不卖的，一般有瑕疵；

单号为0016612的三星7100的出库单、单号为0012564的三星7100的出库单、单号为0013061的三星W2013、单号为0016608的三星W999的出库单上都书写着“机头”字样，该含义与“样机”是一回事，给顾客看的，顾客要再调货；

单号为0010483、0012543、0012559、0003883、0010489、0054032的出库单上书写着“港”字样，但是没有价格，这些机器是港货真机，因为其认识批发港货的商户，这种情况是其帮着调货；

单号为0008911的出库单上书写着“国行”字样，单号为0002340的出库单上书写着“行”字样，单号为0013538的出库单上书写着“港白”字样，但是没有价格，这也都是国行真机；

至于单号为0014851的出库单上书写着“港白”、“港灰”字样的三星7100手机，但是价格仅为1050元，单号为0012571的出库单上书写着“港”字样的三星7100手机，但是价格仅为1050元，单号为0012600的出库单上书写着“行”字样的三星9300手机，但是价格仅为900元，这些机器其也记不得是真是假了；

单号为0012544的出库单记载的价格为360元。

被告人罗×的意见为，不管手机是否卖出，都要撕掉出库单第二联。

被告人罗×的辩护人的意见为，证人高×的证言证明罗×在经营中有退回的情况，证人高×和王×1不是出库单实际操作人，对出库单如何使用并不清楚。

公诉人的意见为，证人高×、王×1是和被告人罗×有直接交易关系的人，该二人的证言能够证明第二联被撕掉的出库单表示该手机已销售；

被告人罗×对于标有“港”等字样的手机，有价格和无价格作区别记录，被告人罗×不能合理解释。

本院认为，被告人罗×伙同被告人吴×，明知是假冒注册商标的商品而予以销售，销售金额数额巨大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处。

北京市海淀区人民检察院指控被告人罗×、吴×犯有销售假冒注册商标的商品罪的证据确实充分，指控罪名成立，但指控事实中认定的被告人销售金额有误，本院依法予以纠正。

对于被告人罗×及其辩护人关于出库单记载的手机数量低于实际销售数量，不能作为销售根据的相关辩解和辩护意见，本院认为，综合在案的被告人供述、证人证言及法庭调查核实的情况，可知在发货、收款时，被告人罗×的柜台对出库单会进行实际操作，即本案中的出库单在手机的销售过程中实际充当了销售记录的功能，能够证明被告人罗×的手机销售情况。

且辩方并不能具体指认出库单上哪一笔记录为退货，该辩解无相关证据支持。

故对被告人罗×及其辩护人的该项辩解和辩护意见，本院不予采纳。

对被告人罗×的辩护人关于公安机关起获的尚未销售手机的数额不构成犯罪的辩护意见，本院认为，本案中现场起获的手机是被告人罗×在一个主观目的下所实施的销售假冒注册商标商品的犯罪活动中，欲销售却因被查获未能得逞之部分，与其已销售出之部分应作为一个整体评价。

故对其该项辩护意见，本院不予采纳。

在共同犯罪中，被告人罗×系雇主，负责进货、记账等工作，系主犯；

被告人吴×系受雇佣参与犯罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

鉴于本案部分涉案商品未被销售即被执法人员查获，故被告人罗×、吴×的行为均系部分犯罪未遂，其中，被告人吴×到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，本院对被告人罗×依法从轻处罚，对被告人吴×依法减轻处罚并适用缓刑。

对辩护人的相关辩护意见，本院酌予采纳。

综上，本院对被告人罗×依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十三条，第二十六条第一款、第四款，第五十三条；

对被告人吴×依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条第一款，第二十三条，第五十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第二十七条之规定，判决如下：一、被告人罗×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币二十万元。

（刑期从本判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月13日起至2016年5月12日止；

罚金限自本判决生效之次日起三个月内缴纳。

）二、被告人吴×犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币二万元。

（缓刑考验期限从本判决执行之日起计算。

罚金已缴纳。

）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。