江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书（2013）皋知民初字第0022号原告老凤祥股份有限公司。

法定代表人胡书刚。

委托代理人张寅。

被告陈兴梅。

第三人凌爱玉。

被告陈兴梅与第三人凌爱玉的共同委托代理人钱学华。

原告老凤祥股份有限公司（以下简称老凤祥公司）与被告陈兴梅侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2013年9月27日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。

审理中，因被告陈兴梅认为开办的超市已转让给第三人凌爱玉，本院依职权将凌爱玉追加为本案第三人并通知其参加诉讼。

本案于2014年3月6日公开开庭审理了本案。

原告老凤祥公司的委托代理人张寅，被告陈兴梅和第三人凌爱玉及其共同委托代理人钱学华到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告老凤祥公司诉称，原告依法申请注册了第19710号“”商标、第1540845号“”商标及第381104号“”商标，均在有效期内。

被告销售的101绘图HB“中华”牌铅笔系假冒原告商标的铅笔，侵犯了原告注册商标专用权，给原告造成经济损失。

请求法院判令被告：1、停止对原告所有的注册商标专用权的侵害，即停止销售侵犯商标专用权的商品、销毁库存侵权商品，在南通日报上公告消除影响。

2、赔偿原告经济损失5万元（包括原告为制止侵权行为而支出的合理费用）。

被告陈兴梅及第三人凌爱玉辩称：1、被告与第三人均未侵犯原告商标权；

2、被告与第三人都不知道铅笔是侵权商品，铅笔是通过合法途径获得并能说明供货商，本案中不应承担赔偿责任。

3、原告要求赔偿5万元数额偏高，公证费与律师费与本案无关。

经审理查明，第19710号“”商标系中国铅笔一厂于1979年10月经国家工商行政管理总局依法核准注册的商标，1992年10月商标注册人变更为中国第一铅笔股份有限公司，后经续展，该商标有效期限至2023年2月28日。

第1540845号“”商标系原中国第一铅笔股份有限公司于2001年3月经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，经过续展，该商标有效期限至2021年3月20日。

第381104号“”商标系原中国第一铅笔股份有限公司于1993年经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，经过续展，该商标有效期限至2023年2月28日。

以上三个商标一并于2010年12月经国家工商行政管理总局商标局核准，商标注册人变更为老凤祥公司。

核定使用商品类别为第16类，包括：绘图笔，晒图笔，速写铅笔，铅笔，彩色铅笔等。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局授予中国第一铅笔股份有限公司生产的中华牌铅笔为中国名牌产品，有效期至2012年9月。

2010年1月上海市工商行政管理局认定老凤祥公司的“”商标为上海市著名商标。

2010年1月中华铅笔被上海市名牌推荐委员会推荐为2009年度上海名牌。

2013年5月10日，南京维正知识产权服务有限公司（简称维正公司）的委托代理人朱海波以普通消费者的身份在如皋市张黄镇的“世纪华联”字样的超市内购买了标有“中华”字样的铅笔2盒（每盒10支，共20支），并取得盖有“陈兴梅320622197410205445发票专用章”印章的收款收据一份，金额16元。

江苏省南京市石城公证处将所购物品及发票封存后带回公证处。

2013年6月6日，公证处人员对所购物品进行拆封，老凤祥公司人员对所购物品进行鉴别，并出具鉴别证明，公证处人员将所购物品再次进行封存。

江苏省南京市石城公证处人员现场监督了上述购买、鉴别的全过程，并于2013年7月5日出具（2013）宁石证经内字第4133号公证书。

在审理过程中，本院对南京市石城公证处封存的物品当庭拆封。

封存物品为外包装盒上标有“101”字样的铅笔2盒，包装盒表面印有大写字母“CHUNGHWA”、“中华牌绘图铅笔”等字样以及标有“中华”字样的防伪标签。

在每个包装盒内有铅笔10支，在每支铅笔上均印制有“”、“CHUNGHWA”、“中华绘图铅笔”等图案及字样。

原告经比对认为，正品铅笔文字印刷齐全、油漆完整，而被控侵权铅笔与正品存在以下不同：1、部分侵权铅笔中“中国第一铅笔有限公司”、“中国上海”文字上下部及“CHUNGHWA”英文字母印制不完全；

2、被控侵权铅笔华表的图案模糊不清；

3、被控侵权铅笔绿色油漆部分脱落。

原告认为，被控侵权铅笔属于在相同的商品上使用相同商标。

被告陈兴梅与第三人凌爱玉认为，商品存在次品率，仅一支铅笔印制不全，少量铅笔仅在铅笔头上有很小部分的油漆脱落。

庭审中，被告陈兴梅及第三人凌爱玉认可公证书中照片中的“世纪联华超市”与发票专用章，均认可陈兴梅已于2011年9月28日将世纪联华超市转让给凌爱玉，未变更工商登记名称，但认为不能证明公证购买的铅笔就是其销售的铅笔，并提供2012年10月4日进货清单来证明被控侵权铅笔通过合法途径进货。

第三人认为同批进货的同型号铅笔大约还有五、六小盒。

原告老凤祥公司认为如被告陈兴梅和第三人凌爱玉之间转让协议真实，构成共同侵权，应共同承担法律责任。

被告陈兴梅与第三人凌爱玉认为如侵权事实确实存在，同意共同承担法律责任。

另查明，原告产品为批发销售，每支101HB型号铅笔的批发价0.55元。

被控侵权铅笔销售单价为每支0.80元。

再查明，陈兴梅开设的超市位于如皋市石庄镇张黄港居12组21号，店招为“世纪联华超市”，工商登记时未注字号，经营项目有日用百货、针织纺品、服装、五金电器零售、食品零售等，经营面积150平方米，该超市于2011年9月28日转让给凌爱玉经营，但仍使用原有营业执照与发票专用章。

庭审中，老凤祥公司主张其为制止侵权行为而支付的合理费用14000元，其中包括公证费1000元、律师费3000元、交通住宿等差旅费10000元。

上述事实，有商标注册证书，注册商标变更证明，核准续展注册证明，中国名牌产品证书、国家质量监督检验检疫总局的函件、国家质量奖审委员会颁发的证书、上海市著名商标证书、上海市名牌推荐委员会颁发的证书、（2013）宁石证经内字第4133号公证书及附件、铅笔实物，公证费发票、代理合同、三方协议、律师费发票、店面转让合同、进货清单及原、被告的当庭陈述等证据证实。

本院认为，原告老凤祥公司享有“”、“”和“”注册商标专用权，应当受到法律保护。

本案中，被控侵权商品为铅笔，与涉案注册商标核定使用的商品相同。

经比对，被控侵权商品为铅笔，在该铅笔外包装盒表面及包装盒内10支铅笔上印有大写英文字母组合“CHUNGHWA”，与涉案商标“”相比虽然英文字母的大小写有所不同，但字母的排列顺序、读音均相同，以相关公众的一般注意力为标准，两者视觉上基本无差别，故两者应构成商标近似；

在被控侵权铅笔的包装盒表面及包装盒内10支铅笔上印有“中华”等字样，与涉案商标“”相比两者应构成商标相同；

包装盒内10支铅笔上还印制有“”图案，与涉案商标“”构成商标相同。

因此，被控侵权铅笔属于未经许可在同一种商品上使用与涉案注册商标相同以及相近似的商标，侵害了原告涉案注册商标专用权。

被告陈兴梅虽将其经工商登记开办的超市转让给第三人凌爱玉实际经营，原告主张的侵权事实发生在第三人经营期间，但转让后超市仍使用原有的工商登记、税务登记及发票专用章等手续，被告陈兴梅与第三人凌爱玉对本案所诉侵权行为应承担共同赔偿责任。

如皋市石庄镇张黄港居12组“世纪联华超市”的实际经营人系第三人凌爱玉，故第三人应承担停止侵权、销毁库存侵权商品的法律责任。

第三人的侵权行为确给原告的商品信誉造成一定范围内的不良影响，应在相应的范围内消除影响，原告要求第三人在《南通日报》上刊登声明以消除影响，本院予以支持。

原告要求被告及第三人赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。

被告陈兴梅及第三人凌爱玉辩称公证袋内铅笔不能证明就是其超市销售的铅笔，但未能提供证据证明公证过程存在违反事实与法律的情形，而公证书附件照片中的超市系其经营、收据系其出具，被控侵权铅笔由公证部门封存，当庭拆封前封条完好，可以证明被控侵权铅笔系通过合法的公证程序取得，因此，被告与第三人该点辩解，本院难以采纳。

被告与第三人提供的进货清单并非规范的交易发票，也无供货商的盖章，并不能说明提供者，因此被告与第三人关于合法来源的抗辩不能成立，本院不予采纳。

关于赔偿数额的确定。

因原告不能举证证明其因被告侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，本院将根据原告商标的知名度，原告销售的相关商品的价格，本案侵权行为的性质、情节及超市经营地点、经营面积、经营范围、商品实际销售价格、数量等因素酌情予以确定。

关于合理费用，本院认为，应以原告起诉主张及已确定的赔偿数额为基础，并考虑原告为制止侵权行为所支出公证费、律师费的必要性、合理性等因素来确定。

原告主张差旅费，但未能提供证据予以证明，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第一、二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条之规定，判决如下：一、第三人凌爱玉于本判决生效后立即停止销售侵犯原告老凤祥股份有限公司享有的“”、“”、“”注册商标专用权的铅笔的行为。

二、第三人凌爱玉于本判决生效后立即销毁库存的侵犯原告老凤祥股份有限公司享有的“”、“”、“”注册商标专用权的铅笔商品。

三、被告陈兴梅与第三人凌爱玉于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告老凤祥股份有限公司经济损失以及为制止侵权行为支付的合理开支计4500元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

四、第三人凌爱玉于本判决生效之日起30日内在《南通日报》上刊登声明（内容须经本院审核），消除因其商标侵权行为给原告造成的不良影响。

五、驳回原告老凤祥股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1130元，原告老凤祥股份有限公司负担226元，被告陈兴梅与第三人凌爱玉负担904元（该款原告已垫付，被告与第三人在履行第三项款项时一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费1130元（户名：南通市财政局；

帐号：471558227682；

开户行：中国银行南通市西被闸支行）。