河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民三终字第38号上诉人（原审原告）：内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司。

法定代表人：朱宗毅，该公司董事长。

委托代理人：李媛，屈强，国浩律师（天津）事务所律师。

被上诉人（原审被告）：锁宝君。

委托代理人：陈泊汀、杨非，河北归元律师事务所律师。

上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（以下简称小肥羊公司）因与被上诉人锁宝君侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河北省保定市中级人民法院（2013）保民三初字第63号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上诉人小肥羊公司的委托代理人李媛、屈强，被上诉人锁宝君及其委托代理人陈泊汀、杨非到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明，小肥羊公司系国家工商总局商标局签发的第3043421号、3878260号、第4098504号、第5202191号、第3092511号、第3092512号小肥羊和“图案”商标注册证的注册人，商标注册证所核定服务项目主要为第42类和第43类，包括餐馆、饭店、酒吧、宴席，及桌、椅、器皿等。

国家工商总局商标局文件［商标驰字（2004）第92号，关于认定“小肥羊LITTLESHEEP及图”商标为驰名商标的批复］，认定该小肥羊商标为驰名商标。

锁宝君未经小肥羊和“图案”商标注册人的许可，擅自在其经营场所的牌匾及门面装潢中使用“小肥羊定州店”的字样，并在其场所内的餐具、器皿上均显示有小肥羊公司经注册核准的“小肥羊”的字样或图案。

小肥羊公司为维权支出律师费25000元及交通费500余元。

原审法院认为，锁宝君在其经营的牌匾及门面装潢以及经营场所内使用的餐具、器皿上使用的“小肥羊”字样或图案，与小肥羊公司已经国家工商总局商标局核准注册的“小肥羊”字样及图案的商标相同或极其相近似，其行为容易使相关公众产生误认该经营场所即为小肥羊公司的连锁或分支机构，该行为属于未经小肥羊和“图案”商标注册人的许可，擅自使用小肥羊公司已核准注册的“小肥羊”字样及图案的商标，在同类服务领域开展经营服务，其行为侵犯了小肥羊公司对该注册商标的专用权，锁宝君依法应当承担其侵犯注册商标专用权的民事责任。

由于小肥羊公司未提供证据证明其因锁宝君侵权所受到的实际损失数额，或锁宝君因侵权所获得的利益的具体数额，故本案综合锁宝君所在地的经济状况和侵权行为的性质、后果及侵权行为发生的场所、影响范围，及小肥羊公司因此所支出的各项合理费用等因素，酌情确定锁宝君赔偿小肥羊公司经济损失（包括各项合理开支）的数额为人民币35000元为宜。

关于锁宝君所辩称其经营的是由河北意富来小肥羊饮食有限公司特许加盟经营，其清真小肥羊商标与小肥羊公司的商标标识并不一致，不会引起相关公众误解的辩解理由，由于锁宝君所提供的“意富来小肥羊”的文字及图案，与其在经营场所门面装潢及餐具、器皿上所显示“小肥羊”的文字及图案，是完全不同的两种文字形态及图案。

且锁宝君在经营场所门面装潢及餐具、器皿上所显示“小肥羊”的文字形态及图案，并非锁宝君所提供的“意富来小肥羊”的文字形态及图案。

而是与小肥羊公司经国家工商总局商标局签发的商标注册证所载明的“小肥羊”的文字形态及图案的商标相同或极其相近似，故锁宝君的上述辩解理由，不予采纳。

关于小肥羊公司注册商标保护期限的问题，2004年11月12日国家工商总局商标局（2004）第92号认定“小肥羊LITTLESHEEP及图”商标为驰名商标的文件，并未明确期限，目前没有相反的证据将该文件所载明内容撤销，该文件仍然有效。

对锁宝君所辩称的该注册商标已超过有效保护期限的辩解理由，不予支持。

综合考量锁宝君对所涉商标侵权行为的性质、场所、时间、位置及所造成影响范围等，并未给小肥羊公司造成声誉、人格等方面的恶劣影响或严重后果，故小肥羊公司要求判令锁宝君在当地媒体上向小肥羊公司道歉并刊登说明、消除影响的诉讼主张，不予支持。

在审理中多次调解，但因双方当事人意见差距过大，终未达成一致意见。

依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第六十条、第六十三条之规定，判决：一、锁宝君停止侵犯小肥羊公司已经注册的“小肥羊”字样及图案的商标专用权的行为。

在其所经营场所中停止使用小肥羊公司已注册的“小肥羊”字样及图案的商标，销毁经营场所的装饰、装潢及餐具、器皿等用具上，所显示含有的已经小肥羊公司注册的“小肥羊”字样及图案的商标。

二、锁宝君赔偿小肥羊公司经济损失（包括各项合理开支）人民币35000元。

三、驳回小肥羊公司其他诉讼请求。

以上一、二项于本判决生效后十日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费3812元由锁宝君负担。

上诉人小肥羊公司不服原判决，向本院提起上诉称：小肥羊公司在餐馆服务上的一系列含“小肥羊”文字及图形的商标均已经国家工商行政管理总局商标局核准并取得注册商标专用权。

2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字（2004）第92号批复认定小肥羊公司的“小肥羊LITTLESHEEP”的商标为使用在餐厅、饭店上的驰名商标。

锁宝君未经小肥羊公司的授权或许可，在其开设在定州市中山中路回民街清真寺对面的火锅店中擅自使用“定州市锁氏清真小肥羊酒店”作为个体工商字号，足以引起相关公众的误解，使相关公众对经营主体和服务来源产生混淆，导致消费者产生锁宝君系小肥羊公司连锁或分支机构的误认。

锁宝君的行为已经违反了《反不正当竞争法》第五条第二款、第三款的规定，构成了不正当竞争。

一审法院在认定锁宝君在经营场所使用“小肥羊”文字及图形的行为已构成商标侵权的情况下，却驳回了请求判令锁宝君停止在个体工商字号中使用“小肥羊”字号及登报道歉消除影响的诉讼请求，一审法院这一判项属于适用法律错误。

锁宝君在火锅店的经营中，共侵犯小肥羊公司持有的五项商标专用权，并同时存在与商标侵权不完全竞合的不正当竞争行为。

锁宝君应按照五个不同商标侵权行为及一个不正当竞争行为分别向小肥羊公司进行侵权赔偿。

一审法院在锁宝君行为极为恶劣的情况下，仅判令其赔偿经济损失35000元，显然是赔偿过低。

请求撤销一审判决第二项、第三项；

改判锁宝君停止侵权，立即停止在个体工商字号中使用“小肥羊”字号；

改判锁宝君在当地媒体上向小肥羊公司道歉并刊登说明、消除影响；

改判锁宝君赔偿小肥羊公司经济损失175611.3元；

由锁宝君负担本案上诉费用。

被上诉人锁宝君辩称：虽然我没有上诉，但对原审判决认定我侵犯小肥羊公司商标权不予认可。

定州市锁氏清真小肥羊酒店是意富来加盟店，并且是经该店允许使用的。

小肥羊这一特色肉是通用名称，小肥羊公司无权要求我店停止使用。

我店工商登记及使用均附加了清真字样及标识，与小肥羊公司注册商标存在区别，我店是清真酒店，与小肥羊公司有明显区分，不会导致误认。

我店工商登记为锁氏清真小肥羊酒店，没有写小肥羊公司分店，不足以引起误解。

即使是我的行为侵犯了小肥羊公司的商标权，小肥羊公司的主张也不应得到支持，小肥羊公司主张的数额较高，所主张的损失不能证明是我方造成的，其他损失也不是我造成的。

我店的工商登记合法有效，小肥羊公司无权要求予以撤销或更改，也无权要求我赔礼道歉。

本院经审理，对一审法院判决所认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的焦点问题为锁宝君是否侵害了“小肥羊”文字及图案商标权以及是否构成不正当竞争、锁宝君应否向小肥羊公司道歉并刊登说明、原审判决赔偿数额是否适当。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正）第五十二条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据已经查明的事实，未经小肥羊和“图案”商标注册人的许可，锁宝君在其经营场所的牌匾及门面装潢、场所内餐具、器皿上使用的“小肥羊”字样或图案，与小肥羊公司在餐饮服务上的一系列含“小肥羊”文字及图形的商标相同或极其相近似，足以使相关公众产生误认该经营场所即为小肥羊公司的连锁或分支机构，属于误导公众并损害“小肥羊”注册商标权人利益的侵权行为，应承担相应侵权责任。

因此原审判决认定锁宝君构成侵害商标权，结论正确，应予维持。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款的规定：经营者在市场交易时，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。

以及第五条第（三）的规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

本案中，锁宝君经营的“定州市锁氏清真小肥羊酒店”的企业名称中完整包含了小肥羊公司持有的“小肥羊”商标，易使相关公众误认为二者之间存在关联，属于误导公众，损害小肥羊公司利益的不正当竞争行为，应立即停止在其企业名称中使用“小肥羊”字样。

原审判决对此未予认定，应予纠正。

小肥羊公司虽然请求锁宝君公开赔礼道歉消除影响，但没有提交证据证明锁宝君的行为给其商业声誉产生不利影响，因此原审判决对此主张不予支持并无不当。

本案中，双方当事人未提交充分证据证明因涉案侵权行为受到的实际损失或获得利益的具体数额，原审法院综合考虑小肥羊公司所持商标的知名度、以及被上诉人锁宝君所在地的经济状况和侵权行为的性质、后果及侵权行为发生场所、影响范围及因此所支出的各项合理费用等因素，酌情确定赔偿数额并无不当，应予维持。

另，原审判决所引用《中华人民共和国商标法》（2013修正）条文不当，本案应适用《中华人民共和国商标法》（2001修正）条文，对此应予纠正。

综上，小肥羊公司上诉提出的锁宝君构成不正当竞争、锁宝君应停止在企业名称中使用“小肥羊”字样的主张，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：维持河北省保定市中级人民法院（2013）保民三初字第63号民事判决；

锁宝君自本判决生效之日起立即停止在其个体工商字号中使用“小肥羊”字样。

二审案件受理费3812元，由小肥羊公司、锁宝君各负担1906元。

本判决为终审判决。