广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）佛中法知民终字第60号上诉人（原审被告）：丘辉娟，女，汉族，1966年9月11日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：罗小兰，女，汉族，1968年11月27日出生，住广东省佛山市南海区。

委托代理人：罗秋斌，男，汉族，1985年4月14日，住广东省佛山市南海区。

被上诉人（原审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地：上海市金山区。

法定代表人：黄某武，该公司董事长。

委托代理人：陈娥，广东源通律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陈洪伟，男，汉族，1965年10月21日出生，住广东省揭西县，系佛山市禅城区贺华日用百货店业主。

委托代理人：胡益兴，广东昊法律师事务所律师。

上诉人丘辉娟因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）、陈洪伟侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2013）佛城法知民初字第123号民事判决，提起上诉。

本院依法组成合议庭于2014年3月4日公开开庭审理了本案。

上诉人丘辉娟的委托代理人罗小兰、罗秋斌，被上诉人陈洪伟的委托代理人胡益兴到庭参加了诉讼。

被上诉人红双喜公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：上海文教用品公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，成为注册号为第1232279号“”文字商标注册人，注册有效期自1998年12月21日至2008年12月20日止，核定使用商品类别为第28类的球拍等商品。

2007年10月7日，经国家商标局核准，上述商标转让给红双喜公司。

2008年11月27日，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2008年12月21日至2018年12月20日。

上海红双喜冠都体育用品有限公司系注册号为第1246537号“”文字商标的注册人，注册有效期自1999年2月14日至2009年2月13日止，核定使用商品类别为第28类的运动球拍等商品。

2007年10月7日，经国家商标局核准，上述商标转让给红双喜公司。

2008年11月27日，国家商标局核准上述商标续展注册，续展注册有效期自2009年2月14日至2019年2月13日。

1999年12月29日，商标局发出《关于认定“红双喜”商标为驰名商标的通知》［商标监（1999）651号］，认定注册并使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标。

2011年7月8日，陈洪伟从佛山市嘉良文具购销部购得乒乓球拍和羽毛球拍一批，其中包括“红双喜1012羽毛拍”三副，每副单价28元。

2012年5月7日，红双喜公司委托广东穗宏律师事务所派员到佛山市禅城区张槎镇大富村，在陈洪伟经营的佛山市禅城区贺华日用百货店购买了“红双喜1012羽毛球拍”一副，价款76元，并取得电脑小票及收据各一张。

广东省广州市广州公证处对上述购买过程进行了公证，将上述物品贴上封条予以封存。

经红双喜公司鉴定，上述公证购买的羽毛球拍系假冒其注册商标的产品。

经当庭比对，公证封存的羽毛球拍外包装上印有“”及“”标识；

羽毛球拍网面上有印有“”及“”标识的标贴，手柄上有“”标识，手柄的底托上有“”标识。

红双喜公司当庭提交的其生产的与被诉侵权商品同种型号的羽毛球拍的外包装有内隔，被诉侵权商品的外包装没有内隔；

红双喜公司的羽毛球拍手柄上贴有标注“刮码区”的防伪标识，被诉侵权商品上没有防伪标识；

红双喜公司的羽毛球拍手柄的底托上不仅印有“”商标，还印有“”商标，被诉侵权商品手柄的底托上只印有“”标识。

上述两产品经比对，不同之处明显。

红双喜公司为本案维权共支出公证费500元、购买被诉侵权商品费用76元。

2011年7月，红双喜公司与广东源通律师事务所签订《民事委托代理合同》，约定因维权诉讼每件向后者支付律师费5000元。

红双喜公司自述1012羽毛球拍的出厂价为69元。

另查明，罗某良原系个体工商户佛山市嘉良文具购销部的经营者。

2009年6月30日，罗某良因病去世，但个体工商户登记未作变更，佛山市嘉良文具购销部由其妻丘辉娟继续经营至今。

原审法院认为：本案属侵害商标权纠纷。

红双喜公司是“”、“”注册商标的所有人，其注册商标专用权受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项之规定，未经商标注册人许可，在同种或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者销售侵犯注册商标专用权的商品，均属侵犯注册商标专用权的行为。

在本案中，红双喜公司提供的被诉侵权商品系从陈洪伟经营的佛山市禅城区贺华日用百货店购买，被诉侵权商品与红双喜公司注册商标核准使用的商品为同种商品——羽毛球拍，被诉侵权商品上使用的标识与红双喜公司的注册商标相同，且被诉侵权商品经红双喜公司鉴定非其制造或其授权制造的产品，故原审法院确认陈洪伟销售被诉侵权商品的行为侵害了红双喜公司的第1232279号及第1246537号商标专用权，依法应承担相应的民事责任。

关于丘辉娟是否销售本案侵权商品的问题。

丘辉娟主张，虽然其与陈洪伟之间存在交易关系，但其一直销售正品、从未销售过侵权商品，其向陈洪伟销售羽毛球拍的时间是2011年7月8日，陈洪伟销售侵权商品的时间是2012年5月，两者的销售时间相差一年，且陈洪伟也向批发市场内的其他经营户拿货，无法确认陈洪伟销售的侵权商品来源于丘辉娟。

原审法院认为，首先，丘辉娟确认陈洪伟提供的购货清单为其所开具，其曾向陈洪伟销售过“红双喜1012羽毛球拍”三副；

其次，购货清单上记载的型号“1012”与红双喜公司从陈洪伟处公证购买的侵权商品的型号一致。

综上，上述证据已经形成了一条完整的证据链，足以证明陈洪伟销售的侵权商品来源于丘辉娟，故原审法院认定丘辉娟实施了销售本案侵权商品的行为。

陈洪伟在本案中提出了合法来源抗辩。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此判断陈洪伟是否须承担赔偿责任，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。

红双喜公司的“”、“”商标是经过长期使用并为广大消费者所熟悉的商标，在行业内和社会上均具有较高知名度。

陈洪伟作为提供包括日用百货销售服务在内的综合零售商，识别文体用品及其商标真伪的能力应比一般消费者更高，更应对红双喜公司注册商标核定使用的商品及其进货渠道有所了解，尽到合理的注意义务，避免侵权行为的发生。

陈洪伟销售的羽毛球拍被鉴定为假冒产品，且陈洪伟的进货价格明显低于红双喜公司生产的羽毛球拍正品的出厂价。

综上，原审法院认为，陈洪伟提交的证据虽然能够证明其销售的商品来源于丘辉娟，但无法证明其尽已到了合理的注意义务，依法应当承担赔偿责任。

红双喜公司请求陈洪伟、丘辉娟停止侵权、赔偿损失，于法有据，原审法院予以支持。

关于红双喜公司请求陈洪伟、丘辉娟赔偿30000元的主张。

原审法院认为，因现有证据无法证明陈洪伟和丘辉娟具有共同侵权的故意，故二人应当就各自的侵权行为承担各自的赔偿责任。

因红双喜公司未能举证证明陈洪伟、丘辉娟的侵权获利情况，也未能提供红双喜公司因侵权所受损失的证据，故根据陈洪伟、丘辉娟侵权行为的性质、期间、后果，结合红双喜公司商标的声誉及为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，原审法院酌情确定陈洪伟赔偿红双喜公司包括制止侵权行为的合理开支在内的经济损失8000元，丘辉娟赔偿红双喜公司包括制止侵权行为的合理开支在内的经济损失8000元。

对超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、陈洪伟、丘辉娟于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯第1232279号及第1246537号注册商标专用权的羽毛球拍；

二、陈洪伟于判决发生法律效力之日起十日内向红双喜公司赔偿经济损失人民币8000元；

三、丘辉娟于判决发生法律效力之日起十日内向红双喜公司赔偿经济损失人民币8000元；

四、驳回红双喜公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费550元，由红双喜公司负担150元，由陈洪伟负担200元，由丘辉娟负担200元。

上诉人丘辉娟不服原审判决，向本院提起上诉称：1.原审法院未对红双喜公司提供的证据进行独立的审核判断即全部予以采信，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定。

原审法院仅凭红双喜公司的代理律师的口述认定红双喜公司的1012羽毛球拍69元，并以价格差异大，作出丘辉娟实施了销售被诉侵权产品的证据链推理，不能成立，不具说服力。

事实上，红双喜公司1012羽毛球拍，2014年在二三级代理商的最新零散进货价格才31.3元，那么丘辉娟在三年前销售28元，属正常销售价格范围。

2.根据陈某华的银行客户回单，陈洪伟应提供相应的购货清单。

从购货清单和其文具专柜实际经营状况可明显知道，丘辉娟不是其文具专柜的唯一供应商，存在多家供应商供货的事实。

3.请求陈洪伟提供陈某华的身份证信息，并出庭对质。

4.陈洪伟虽然是佛山市禅城区贺华日用百货店的业主，但丘辉娟从未与陈洪伟有过交易关系，而是与其亲戚陈某华有过交易关系，因为陈洪伟早将文具专柜的经营权承包给了陈某华。

5.凭一张时隔一年的购货清单，无其他有效证据，原审判决即推断丘辉娟实施销售被诉侵权产品的行为，不具说服力。

综上，请求：1.撤销一审判决中关于丘辉娟实施了销售本案被诉侵权产品行为的判决及处罚；

2.依法判令驳回陈洪伟追加丘辉娟为原审被告的请求；

3.依法判令陈洪伟立即停止对丘辉娟的不合理诬告，其行为已对丘辉娟的名誉及精神造成损害，负面影响极大，要求陈洪伟赔礼道歉、消除影响，并赔偿人民币1万元；

4.陈洪伟承担本案的一、二审全部的诉讼费用。

被上诉人红双喜公司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

被上诉人陈洪伟答辩称：1.同意丘辉娟的第一项上诉请求，即撤销原审判决第二、四项；

2.丘辉娟要求驳回追加其作为本案被告的请求不合理；

3.陈洪伟有足够的证据证明被诉侵权产品来源于丘辉娟；

4.本案的赔偿数额、诉讼费用均应由丘辉娟全部承担，而且陈洪伟经营的佛山市禅城区贺华日用百货店只销售了三副羽毛球拍，总获利为123元。

故请求撤销原审判决，本案的赔偿数额应为123元，且应由丘辉娟承担。

上诉人丘辉娟在二审期间向本院提交下列证据：羽毛球拍一副，拟证明丘辉娟销售的羽毛球拍与本案的被诉侵权产品不同。

被上诉人陈洪伟质证认为，丘辉娟向陈洪伟销售的产品不是上述产品，陈洪伟的进货日期为2011年。

被上诉人红双喜公司、陈洪伟在二审期间没有向本院提交新的证据。

经审查，本院对上诉人丘辉娟提交的证据认证如下：庭审中，丘辉娟陈述其当庭提交的羽毛球拍的进货日期为2014年1月2日，而陈洪伟提供的证据显示其向丘辉娟购买1012羽毛球拍的时间为2011年，在丘辉娟没有提供其他证据证明该两批次羽毛球拍存在一致性，陈洪伟也不予确认的情况下，丘辉娟提供的上述羽毛球拍不能证明与本案具有直接的关联性，本院对其证明力不予采信。

经审理，本院对于原审法院查明的事实予以确认。

另查明，丘辉娟于2013年9月、10月出具的《收据》确认收到“贺华”货款。

本院认为：本案系侵害商标权纠纷案件。

根据一、二审法院查明的事实、当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点系丘辉娟的行为是否构成侵权及如构成侵权则应承担的民事责任。

一、关于丘辉娟的行为是否构成侵权《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”本案中，红双喜公司的取证行为在公证员的监督下进行，公证机关就此出具了相应的公证文书，所购产品亦由公证机构封存。

因此，在无相反证据的情况下，本院认定公证书及公证购得产品的证明效力，即涉案产品系由陈洪伟经营的佛山市禅城区贺华日用百货店销售。

但本案中，陈洪伟提出合法来源抗辩，并提交了佛山嘉良文具百货购销部购货清单（2011年7月8日）、银行回单，加盖有佛山市嘉良文具百货购销部财务专用章的《收据》两张等证据，证实了陈洪伟销售的被诉侵权产品来源于丘辉娟。

对此，丘辉娟辩称，其向陈洪伟销售的产品的时间与陈洪伟销售被诉侵权产品的时间相隔一年，且丘辉娟不是该文具专柜的唯一供应商，还存在其他多家供应商的事实。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条：“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”之规定，案件当事人对自己在诉讼过程中提出的主张负有举证之义务。

本案中，在陈洪伟已举证证明了其销售的被诉侵权产品来源于丘辉娟的情况下，丘辉娟应对其提出的关于被诉侵权产品由其他供应商销售的主张，负有举证义务。

但丘辉娟并未提供任何有效、充分的证明予以证实，故其应当承担举证不能的法律后果，本院对其提出的关于被诉侵权产品来源于其他供应商的抗辩，不予采纳。

另外，丘辉娟提出一审判决基于其三年前销售1012红双喜羽毛球拍28元属非正常市场价，据此推定被诉侵权产品系假冒产品缺乏说服力的问题。

对此，本院认为，一审判决认定被诉侵权的羽毛球拍系假冒产品是基于多种因素综合考量的，首先，红双喜公司作为涉案商标权利人及相关产品的生产者，在鉴定相关产品是否假冒企业产品时有权给予认定，经红双喜公司对涉案产品的鉴定，得出本案所涉产品系假冒注册商标的侵权产品，该鉴定意见在无相反证据推翻的情况下，应予以确认；

其次，一审诉讼期间，当庭将被诉侵权产品与红双喜公司生产的同种同型号的正品产品进行了外观比对，经比对，两者存在明显的不同之处；

最后，原审判决考虑了陈洪伟进货价格明显低于红双喜公司生产的羽毛球拍正品的出厂价。

由此可见，其中价格因素仅是涉案产品是否系假冒注册商标的产品的酌定因素之一，退一步说，即使不存在如丘辉娟所述的其销售价格偏低的问题，也不影响本案对涉案羽毛球拍系假冒注册商标产品的定性。

丘辉娟还提出与其交易的是陈某华而非陈洪伟的抗辩理由，从现有证据看，佛山市禅城区贺华日用百货店的业主系陈洪伟，且陈洪伟亦已经出具证明证实陈某华系该店工作人员。

从丘辉娟出具的《收据》内容可证明，陈某华以陈洪伟经营的个体户的字号的名义，而非以陈某华个人名义与丘辉娟进行买卖行为，亦即丘辉娟确认合同相对方为陈洪伟经营的百货店。

因此，原审判决认定丘辉娟交易的对象系陈洪伟而非陈某华，并无不妥，本院予以维持。

至于丘辉娟二审上诉提出要求陈洪伟向其赔礼道歉、消除影响，并赔偿人民币1万元的诉讼请求，属在二审程序中，当事人新增加独立的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第184条：“在第二审程序中，原审原告增加独立独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，丘辉娟如若认为其权益受到侵害，可另行起诉主张权利，本院不作审查处理。

综上，丘辉娟销售的被诉侵权产品与红双喜公司注册商标核准使用的商品为同种商品即均为羽毛球，且被诉侵权产品上使用的标识与红双喜公司的注册商标相同，丘辉娟未经权利人红双喜公司的授权或许可，销售被诉侵权产品的行为侵害了红双喜公司的第1232279号及第1246537号商标专用权，已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。

二、关于丘辉娟应如何承担责任的问题基于前述，丘辉娟未经商标注册人的许可，销售侵害涉案注册商标权的侵权产品，已构成侵权，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第二款规定：“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所收损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

”在本案中，因双方当事人均未能就侵权人的侵权获利情况以及被侵权人因被侵权所受的损失进行举证，故原审法院在综合考虑了本案丘辉娟侵权行为的性质、期间、后果、涉案商标的知名度及红双喜公司为制止本案侵权行为的合理开支等因素的情况下，酌定由丘辉娟向红双喜公司赔偿经济损失8000元，合法合理，本院予以维持。

红双喜公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，丘辉娟的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人丘辉娟负担。

本判决为终审判决。