天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）津高民三终字第0008号上诉人（原审原告）：烟台百纳餐饮有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区。
法定代表人：王洪海，该公司董事长。
委托代理人：栾禄泰，该公司经理。
委托代理人：马飞，山东康桥（烟台）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司，住所地天津市南开区。
法定代表人：郭俊杰，该公司董事长。
委托代理人：徐丰收，该公司副总经理。
委托代理人：韩慧英，天津汇英律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司王串场店，住所地天津市河东区。
代表人：郭俊杰，该店董事长。
委托代理人：徐丰收，该店副总经理。
委托代理人：韩慧英，天津汇英律师事务所律师。
上诉人烟台百纳餐饮有限公司（简称百纳公司）与上诉人天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司（简称渝湘江南公司）、被上诉人天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司王串场店（简称王串场店）侵害商标专用权纠纷一案，天津市第二中级人民法院于2013年12月16日作出（2013）二中民三知初字第221号民事判决。
上诉人百纳公司与上诉人渝湘江南公司均不服该判决，向本院提出上诉。
本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。
上诉人百纳公司的委托代理人栾禄泰、马飞，上诉人渝湘江南公司的委托代理人徐丰收、韩慧英，被上诉人王串场店委托代理人徐丰收、韩慧英到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原审法院审理查明，国家工商行政管理总局商标局经案外人南京荣桥信息咨询有限公司申请，核准注册“錦綉江南”文字商标，并核发第1789926号商标注册证，注册有效期限自2002年6月14日至2012年6月13日止，核定服务项目为第42类，“按摩；
餐厅；
茶馆；
饭店；
公共卫生浴；
酒吧；
咖啡馆；
理发店；
美容院；
提供食宿旅馆；
（商品截止）”。
2004年3月21日，案外人胡国勤受让该商标。
2004年11月28日，该商标转让至本案百纳公司名下。
经续展，商标有效期截至2022年6月13日。
百纳公司成立于2003年9月19日，其经营范围包括前置许可经营项目：“中餐类制售、西餐类制售”等；
一般经营项目：“会议服务，酒店咨询及服务管理，美容、美发、餐饮、茶馆、咖啡馆、食宿、健身洗浴（以上七项仅限分公司经营）”。
天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司（简称芙蓉锦绣江南公司）成立于2008年7月18日，注册资金200000元人民币。
2012年12月24日开办天津芙蓉锦绣江南公司王串场店（简称王串场店）并领取了营业执照。
经营范围包括“餐饮服务；
会议服务；
烟零售”。
王串场店在经营中使用“图形＋锦绣江南（文字）”作为门头招牌，并在店内的菜单、餐具包装袋、餐巾纸盒及企业内刊上使用了“图形＋锦绣江南（文字及拼音）”作为服务标识，落款为案外人“天津锦绣江南餐饮管理有限公司”（简称锦绣江南公司）。
芙蓉锦绣江南公司与锦绣江南公司均为郭俊杰、王睿慧、徐丰收三个自然人投资设立。
锦绣江南公司于2007年4月17日通过域名注册服务机构——铭万信息技术有限公司注册了jxjnjd.cn域名，当月26日开通网站进行企业宣传，其中网页使用了“图形＋锦绣江南（文字或文字及拼音）”作为标识，底部标注“天津锦绣江南餐饮管理有限公司”及“锦绣江南版权所有”字样，网页内容多处出现“锦绣江南”字样。
芙蓉锦绣江南公司庭审中表示，其与锦绣江南公司共同使用该网站。
因与百纳公司协商使用注册商标未果，锦绣江南公司在其主办的企业内刊2013年7月1日第7期上发文，宣布自8月起，锦绣江南企业品牌名称及标识更名为渝湘江南，涉及芙蓉锦绣江南公司及锦绣江南公司在天津开办的九家门店。
百纳公司认可王串场店门头招牌已经更换的事实，对店内经营用品是否仍在使用锦绣江南标识表示不清楚。
百纳公司“錦綉江南”商标主要在山东省烟台及威海地区作为餐饮行业服务标识使用。
2006年4月10日，百纳公司南大街锦绣江南酒店被全国酒家酒店评定委员会评为国家特级酒家。
百纳公司就芙蓉锦绣江南公司、王串场店涉嫌侵权问题进行公证取证，共支付公证费6400元。
百纳公司在原审法院提起两起诉讼，在天津市第一中级人民法院亦提起诉讼。
百纳公司支付律师费11500元。
百纳公司另提供交通费、住宿费、餐饮费等票据，主张全部制止侵权的合理支出为23640元。
芙蓉锦绣江南公司、天津芙蓉锦绣江南王串场店除对餐饮费及部分交通费提出异议外，其他支出无异议。
原审法院认为，百纳公司依法受让取得第1789926号“錦綉江南”注册商标，该商标经续展现在有效期内，其商标专用权受到法律保护。
王串场店从事餐饮经营活动，与百纳公司注册商标核定服务项目相同。
其未经百纳公司许可在店面招牌、店内菜单、餐巾盒、餐具包装袋以及企业内刊上使用与百纳公司注册商标相近似的标识，属于商标法禁止的未经商标权人许可，在相同服务上使用近似商标的行为，已经构成对百纳公司注册商标专用权的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。
根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，王串场店不具有法人资格，其民事责任应由其开办单位芙蓉锦绣江南公司承担。
芙蓉锦绣江南公司在锦绣江南公司开办的网站上使用锦绣江南标识、字样对其经营的餐饮门店进行宣传，同样属于侵害百纳公司注册商标专用权的行为。
芙蓉锦绣江南公司应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
同时，鉴于企业名称中的字号包含区别市场经营主体的功能，以及芙蓉锦绣江南公司、王串场店突出使用“锦绣江南”标识的事实，为防止消费者对经营主体的混淆误认，芙蓉锦绣江南公司、王串场店应停止使用“锦绣江南”作为企业字号。
由于王串场店属于芙蓉锦绣江南公司的分支机构，芙蓉锦绣江南公司作为责任主体涵盖分支机构，故对王串场店不另行判令承担侵权责任。
关于百纳公司要求芙蓉锦绣江南公司、王串场店公开道歉、消除影响的主张，原审法院考虑双方当事人经营区域并未发生重合，芙蓉锦绣江南公司、王串场店诉讼前已经主动变更企业服务标识及原审法院判令芙蓉锦绣江南公司停止使用“锦绣江南”相关标识的情形，不再支持百纳公司该项诉请。
关于侵权赔偿数额问题。
百纳公司提交的证据不能证明百纳公司因侵权所遭受的损失亦不能证明芙蓉锦绣江南公司、王串场店侵权获利，原审法院综合考虑百纳公司与芙蓉锦绣江南公司、王串场店商标标识使用的范围，芙蓉锦绣江南公司、王串场店侵权的主观恶意程度，芙蓉锦绣江南公司、王串场店经营门店的规模、菜品价格、经营时间等因素以及百纳公司为制止侵权支出的合理费用，在《中华人民共和国商标法》确定的法定赔偿限额范围内，酌情确定赔偿数额。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国商标法》第四条、第五十二条第（一）项、第五十三条、第五十六条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在其开办的餐厅经营用品上及jxjnjd.cn网站上使用侵犯原告享有权利的第1789926号“錦綉江南”注册商标的“锦绣江南”服务标识；
二、被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司于本判决生效之日起立即停止在企业名称中使用“锦绣江南”字号；
三、本判决生效之日起十五日内，被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司赔偿原告烟台百纳餐饮有限公司经济损失人民币40000元（含合理支出费用）；
四、驳回原告烟台百纳餐饮有限公司的其他诉讼请求。
被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费9036元，由原告烟台百纳餐饮有限公司负担4436元，被告天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司负担4600元。
”百纳公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：1、判令渝湘江南公司及王串场店销毁一切带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店面招牌、店内餐具外包装、点菜本、餐巾纸以及其他经营用品等；
2、判令渝湘江南公司及王串场店在天津市主要刊物上刊登声明，面向天津市的广大消费者公布其侵犯百纳公司商标专用权的事实真相，消除给百纳公司造成的不利影响；
三、撤销原审判决第三项，判令渝湘江南公司及王串场店向百纳公司偿付侵权损害赔偿116667元，并赔偿百纳公司为追究其侵权行为所支付的差旅费、食宿费、公证费、律师费、工商查档费等各类合理开支23640元。
四、本案的一、二审诉讼费用全部由渝湘江南公司及王串场店承担。
主要事实与理由：百纳公司在一审诉讼中的诉讼请求第一项不仅要求渝湘江南公司及王串场店停止一切侵权行为，同时要求渝湘江南公司及王串场店销毁一切带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店面招牌、店内餐具外包装、点菜本、餐巾纸以及其他经营用品等。
对此，渝湘江南公司及王串场店在一审期间仅提供证据证明其已经停止了侵权行为，但是其根本没有向法院证明其已经销毁了一切侵权物品，而且一审法院没有对此作出相应判决，请求二审法院对于百纳公司的上诉请求第一项予以支持。
鉴于本案渝湘江南公司及王串场店与其他八家相关联饭店联合侵犯百纳公司商标专用权的实际情况，造成了相关业内人士，特别是天津市广大消费者对于“锦绣江南”商标权利人的误认和混淆，尤其是渝湘江南公司及王串场店以对外所宣传的“品牌升级”的谎言掩盖了其侵犯百纳公司商标专用权的真相，继续给相关社会公众，尤其是天津市的广大消费者造成一种误导，严重影响了百纳公司的商誉，因此依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，渝湘江南公司及王串场店必须在一段时间内，在天津市的主要刊物上刊登声明，消除给百纳公司造成的不利影响。
根据商标法以及最高人民法院司法解释的规定，百纳公司选择渝湘江南公司及王串场店因为非法使用百纳公司的注册商标所获得的利益，根据渝湘江南公司及王串场店平均一个月的结帐单总数约为2840单（25555／6），以平均每单消费金额300元计，渝湘江南公司及王串场店一个月的营业收入约为852000，再按照餐饮业的行业平均利润率10％计算，渝湘江南公司及王串场店每月非法获利约为85000元。
以此计算，自2012年12月底至2013年7月底这7个月，王串场店的非法获利总计约为595000元。
另外按照百纳公司许可他人使用注册商标每年的使用费为200000元计算，王串场店7个月的总计使用费应为116667元，以及百纳公司的合理支出23640元。
恳请二审法院判令渝湘江南公司及王串场店支付百纳公司的经济损失。
渝湘江南公司答辩称，在一审法院审理期间，渝湘江南公司提交了证据证明，2013年7月1日由锦绣江南改为渝湘江南以及7月20日相关店面门头招牌等全部变更，内部的餐巾纸和点餐本都已经变更，整体店面企业名称都已经更换。
如果需要销毁，改变名称后，这些物品都是已经换掉的东西，渝湘江南公司也已经定了标有渝湘江南的上述物品，没有必要让合同对应方送锦绣江南的东西，同时也找不到销毁的东西。
一审审理期间，百纳公司并未提供渝湘江南公司使用上述侵权物品的证据。
在此问题上，需要由百纳公司提供公证的证据材料，百纳公司在庭后提交了锦绣江南的点菜本，不能证明是现在使用的。
关于百纳公司要求消除影响的主张，渝湘江南公司在使用锦绣江南过程中，具有良好的企业声誉，在此前渝湘江南公司主要与百纳公司协商，因其要的费用过高，渝湘江南公司主动改名，渝湘江南公司不是靠锦绣江南的名字发展，企业是有正面影响的，百纳公司没有在天津使用锦绣江南的任何活动。
王串场店答辩称，同意渝湘江南公司的答辩意见。
渝湘江南公司不服原审法院判决，向本院提出上诉，请求：1、请求依法撤销天津市第二中级人民法院（2013）二中民三初字第221号民事判决书，并改判驳回百纳公司诉请；
2、一、二审诉讼费用由百纳公司承担。
主要事实和理由：1、百纳公司提起诉讼时侵权行为并不存在。
渝湘江南公司于2013年8月16日接到一审法院向其发出应诉的通知，但在2013年7月1日已经通过公司小报等宣传品向外公布了《锦绣江南》九个门店全部更名为《渝湘江南》的信息。
并在2013年7月份完成公布更名信息、签订更换门店施工合同等一系列的工作，至2013年7月20日天津市九个门店的名称全部由锦绣江南更换为渝湘江南，同时带有“锦绣江南”字样的餐具、点菜本等一并更换，因此在百纳公司提起诉讼时侵权行为并不存在。
关于门店更换后点菜本餐巾纸包装盒是否使用问题，百纳公司举证是2013年5月份还在使用，但没有证据证明2013年7月20日以后还在使用带有“锦绣江南”字样的点菜本和餐巾纸盒。
因此一审法院判决认定还在使用并令停止使用欠妥。
2、原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司成立及挂牌营业是经过工商局合法批准，其变更程序也经工商登记管理机关的审查批准。
渝湘江南公司在门店变更后已经及时向工商登记管理部门提交变更申请，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司王串场店于2013年11月18日（诉讼中）已经接到工商局关于天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司王串场店的企业名称核准通知，目前已经更换完毕。
3、关于网站使用“锦绣江南”字样问题。
开办网站并不是渝湘江南公司所为，该网站是锦绣江南公司开办，况且百纳公司对该公司在一中院已经提起诉讼，对网站的变更应当是开办人的行为。
4、渝湘江南公司下属的王串场店使用“锦绣江南”名称仅半年，该店于2012年12月24日经工商局批准营业，实际挂牌营业的时间是2013年年初，而5月份公司决定更换其名称，7月份已完成更名，其挂牌时间总共不到半年。
百纳公司在一审法院立案时侵权行为也不存在。
关于赔偿数额，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
渝湘江南公司并非故意侵权，也非依靠他人商标从事经营，而是经工商登记管理机构批准名称依法成立公司。
公司有着严谨的管理制度、严格管理的职能部门，在经营过程中为“锦绣江南”创出良好的声誉，在天津乃至全国创出极好的品牌效应，当得知”锦绣江南”已有商标持有人，则积极主动的与百纳公司联系，协商无果渝湘江南公司于2013年5月6日决定更换门店名称，并向社会公布锦绣江南更名为渝湘江南的信息，至此也引起百纳公司的诉讼。
综上，渝湘江南公司请求法院考虑其对锦绣江南的使用情况，重新确定赔偿数额。
百纳公司答辩称，不同意渝湘江南公司的上诉请求及理由。
渝湘江南公司的侵权行为，在一审中已经举出充分的证据，到其所经营的饭店发现侵权行为依然存在，一审法院判令其停止侵权是正确的。
渝湘江南公司与王串场店的实际经营主体是一样的，具有法律上密不可分的因果关系，网站变更是案外人行为的辩解不成立。
公司名称之前没有变更，一审的判决让其停止使用锦绣江南是符合法律规定。
王串场店答辩称，同意渝湘江南公司的上诉请求及理由。
本院经审理查明，2013年12月12日，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司名称变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司，2013年12月19日，天津市工商行政管理局河东分局颁发《企业法人营业执照》登记名称为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司，故本院认定原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司。
2013年12月27日，天津市工商行政管理局河东分局颁发《营业执照》登记名称为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司王串场店，故本院认定天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司王串场店变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司王串场店。
原审法院查明的其他事实无误，本院予以确认。
本院认为，百纳公司经过合法受让取得了“錦綉江南”注册商标，现该商标经续展仍在有效期内，因此该注册商标专用权应受到法律保护。
根据双方当事人的上诉请求及答辩意见，本案主要有如下三个争议焦点：1、渝湘江南公司是否应销毁带有“锦绣江南”字样的经营用品；
2、渝湘江南公司是否应承担消除影响的责任；
3、原审法院判决赔偿数额是否适当。
关于渝湘江南公司是否应销毁带有“锦绣江南”字样的经营用品的问题。
百纳公司上诉请求法院判令渝湘江南公司及王串场店销毁一切带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店面招牌、店内餐具外包装、点菜本、餐巾纸以及其他经营用品等。
在本院审理期间，百纳公司虽主张渝湘江南公司其他门店继续使用带有涉案注册商标的经营用品，但并未提供渝湘江南公司及王串场店仍在使用带有涉案注册商标经营用品的证据。
根据渝湘江南公司在二审审理期间提供了其与天津三色传媒广告有限公司签订的《三色菜谱制作合同》、《渝湘江南菜谱制作定版小样》，与天津市洁洁香酒店用品销售中心签订的《协议书》，与河北金凯莱卫生用品有限公司签订的《协议书》，与天津众志广告传媒有限公司签订的《年度设计、制作合同》载明的内容，渝湘江南公司已不再使用带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店面招牌、店内餐具外包装、点菜本、餐巾纸以及其他经营用品。
根据查明的上述事实，本院认为渝湘江南公司及王串场店已经变更企业名称，其作为餐饮服务型企业，在经营场所内使用带有其他字号的经营用品有悖于餐饮企业市场经营常理，同时在二审审理期间，百纳公司并未提供渝湘江南公司及王串场店使用和存有带有“锦绣江南”字样的产品宣传资料、店面招牌、店内餐具外包装、点菜本、餐巾纸以及其他经营用品的相关证据，故本院认为百纳公司的该项上诉请求没有事实依据，本院不予支持。
关于渝湘江南公司是否应承担消除影响的责任的问题。
本院认为，原芙蓉锦绣江南公司成立于2008年7月，包括其经营的王串场店均在天津地域范围内，并未在天津以外的其他地区以及百纳公司使用涉案注册商标的地域内从事相同或类似服务的经营活动。
百纳公司主要在山东省烟台及威海等地区使用涉案注册商标作为餐饮服务商标使用，并未在天津地域范围内使用涉案注册商标作为餐饮服务商标使用。
虽然渝湘江南公司注册登记的名称字号与百纳公司享有权利的涉案注册商标相同，但涉案注册商标作为服务商标，因百纳公司从未在天津地域范围内使用，所以涉案注册商标在天津地区相关公众中不具有相应的知名度和影响力。
故本院认为不能据此认定渝湘江南公司具有攀附他人注册商标的意图，及淡化他人注册商标的主观恶意。
同时在二审审理期间，原天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司及天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司王串场店均已变更名称为天津芙蓉渝香江南餐饮管理有限公司及天津芙蓉渝香江南餐饮管理有限公司王串场店，且通过企业内刊等形式公布变更名称的事实，故渝湘江南公司的经营行为并未影响百纳公司的商誉。
综上百纳公司的该项上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
关于原审法院判决赔偿数额是否适当的问题。
百纳公司上诉认为渝湘江南公司及王串场店自2012年12月至2013年7月非法获利595000元，依照商标法及司法解释相关规定，至少判令其赔偿500000元。
但在诉讼期间，百纳公司围绕其主张的非法获利数额并未提供任何事实依据，仅仅依据渝湘江南公司的每月平均账单数及每单的平均消费金额初步估算得出。
同时百纳公司主张应依照其许可他人使用涉案注册商标费用每年200000元计算，但该项主张在一审起诉时并未请求，故本院不予支持。
渝湘江南公司主张其变更名称以及积极与百纳公司协商涉案注册商标的使用问题，请求二审法院重新确定赔偿数额。
本院认为，渝湘江南公司在变更其名称字号前，未经百纳公司许可使用与涉案注册商标近似的商标，构成对百纳公司注册商标专用权的侵害，故渝湘江南公司应当承担民事赔偿责任。
原审法院综合考虑百纳公司与渝湘江南公司及王串场店商标标识使用的范围，渝湘江南公司及王串场店侵权的主观故意，渝湘江南公司及王串场店经营门店的规模、菜品价格、经营时间等因素以及百纳公司为制止侵权支出的合理费用，酌情确定赔偿数额符合法律规定，本院依法予以维持。
综上，百纳公司、渝湘江南公司的上诉主张，本院均不予支持。
原审法院判决并无不当，应予维持。
鉴于天津芙蓉锦绣江南餐饮管理有限公司名称已经变更为天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司，原判决由原天津锦绣江南餐饮管理有限公司承担的法律责任依法由变更后的天津芙蓉渝湘江南餐饮管理有限公司承担。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
上诉案件受理费3906元，由上诉人烟台百纳餐饮有限公司负担3106元，由上诉人天津渝湘江南餐饮管理有限公司负担800元。
本判决为终审判决。