河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）冀民三终字第31号上诉人（原审原告）：广东奥飞动漫文化股份有限公司。

法定代表人：蔡东青，该公司董事长。

委托代理人：张冰超，河北天捷律师事务所律师。

委托代理人：陈洁，河北天捷律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安国市政泰购物中心有限公司。

法定代表人：李亚彬，经理。

上诉人广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞动漫公司）因与被上诉人安国市政泰购物中心有限公司（以下简称政泰购物公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00341号民事判决，向本院提出上诉。

本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。

上诉人奥飞动漫公司的委托代理人张冰超、陈洁到庭参加诉讼，被上诉人政泰购物公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原审查明，广东奥迪动漫玩具有限公司、奥飞动漫公司、广州奥飞文化传播有限公司曾经签订《知识产权协议书》，约定涉及三方共有知识产权事务，由奥飞动漫公司全权代理，代理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜），包括但不限于专利、商标、著作权等一切侵犯知识产权引起的不正当竞争行为。

授权奥飞动漫公司代为处理中国境内涉及知识产权的各项诉讼事宜，详细约定了权限，并约定奥飞动漫公司就三方共同权利以自己名义单独提起司法诉讼。

三方于2010年4月14日向国家知识产权局申请“玩具腰带头饰件（金刚）”外观设计专利，经初步审查被授予专利权并颁发证书，专利号：“ZL20103014××××.9”，授权公告日为2011年4月27日。

2011年6月8日中午，在河北省石家庄市燕赵公证处两名公证员的见证下，奥飞动漫公司委托代理人王占海在政泰购物公司内购买一件标有“铠甲勇士风鹰剑”系列的玩具，一件标有“铠甲勇士刑天金刚铠甲召唤腰带”系列玩具，一件标有“铠甲勇士刑天超级火刑剑”系列玩具。

支付了人民币71元整，并取得《销货凭证》一张。

公证人员对涉案物品进行拍照后将实物封存，制作了（2011）冀石燕证民字第3682号公证书。

庭审中，当庭将公证处封存涉案实物拆封与奥飞动漫公司专利证书中的图片或者照片进行比对。

经比对，涉案商品与奥飞动漫公司专利之主视图、俯视图、后视图、仰视图、立体图、左视图、右视图、使用状态图高度一致。

原审法院认为，奥飞动漫公司为专利号ZL20103014××××.9“玩具腰带头饰件（金刚）”外观设计专利权人之一，依据《知识产权协议书》约定，有权以奥飞动漫公司名义单独提起诉讼，奥飞动漫公司合法权益应受法律保护。

政泰购物公司未经奥飞动漫公司授权许可，在其经营场所销售侵犯奥飞动漫公司专利号为ZL20103014××××.9“玩具腰带头饰件（金刚）”的商品，经比对，涉案商品的外观特征完全落入奥飞动漫公司专利权保护范围，政泰购物公司行为构成侵权，依法应当侵权赔偿责任。

由于奥飞动漫公司没有证据证明因被侵权所受到的实际损失或者政泰购物公司因侵权所获得的利益，从政泰购物公司经营地域、经营规模、玩具销售等情况看，政泰购物公司销售涉案产品的获利或者奥飞动漫公司因被告销售涉案产品所受损失，明显低于1万元的最低法定赔偿数额。

故对奥飞动漫公司主张的赔偿数额，原审法院根据涉案专利权的类型、被告实施侵权行为的性质、情节及原告为制止被告侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定为3000元。

对奥飞动漫公司要求政泰购物公司消除侵权影响的诉讼请求，原审法院认为没有证据表明，政泰购物公司的侵权行为对奥飞动漫公司的声誉造成了影响，故原审法院对于奥飞动漫公司的该项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安国市政泰购物中心有限公司立即停止对原告广东奥飞动漫文化股份有限公司“玩具腰带头饰件（金刚）”专利号为ZL20103014××××.9外观设计专利的侵权并销毁侵权商品；

二、被告安国市政泰购物中心有限公司赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及制止侵权合理费用共计人民币3000元，自本判决生效之日起十日内履行；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其他诉讼请求。

本案案件受理费300元，由被告安国市政泰购物中心有限公司承担。

上诉人奥飞动漫公司不服原审民事判决，向本院提出上诉，请求：1、撤销石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00341号民事判决书第二、三项；

2、改判被上诉人赔偿上诉人经济损失及制止侵权的合理开支20000元；

3、判令被上诉人在全国性报纸上发表声明向上诉人赔礼道歉，消除影响；

4、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实与理由：一、一审判决适用法律错误，判决赔偿数额畸低。

《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款明确规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。

且被上诉人作为专业的商品零售商，大量销售无合法来源“三无”产品之主观过错明显。

依据上述法律规定，并参照最高人民法院在2006年度全国知识产权审判工作会议上提出的“在依据法定赔偿责任或依据其他方法确定赔偿责任需要酌定具体计算因素时，可以考虑根据当事人的主观过错大小确定相应的赔偿责任”之精神，应判决被上诉人承担本案全部赔偿责任。

本案上诉人在调查侵权事实、购买侵权商品，公证取证以及诉讼过程中支付了大量合理开支亦应予以支持。

二、被上诉人应当承担赔礼道歉，消除影响的法律责任。

上诉人系在动漫、玩具行业具有较高声誉的大型企业。

凭借其相关电视剧、电影奠定的良好基础，所生产的拥有涉案外观设计专利的玩具与剧中人物及道具之间具有特定联系，享有较高的知名度，并取得了良好的经济效益。

而被上诉人大量倾销侵犯上诉人外观设计专利权的“三无”产品，且使用了与上诉人相同或近似的商标和包装装潢，给上诉人良好的品牌形象造成严重冲击。

因此，依据我国《民法通则》、《侵权责任法》等相关法律规定，被上诉人应当承担赔礼道歉，消除影响的民事责任。

被上诉人政泰购物公司未出庭，也未提交答辩状。

本院查明，原审查明的事实属实。

根据上诉人奥飞动漫公司的上诉主张，本院归纳本案二审争议的焦点问题为：一、原审确定的赔偿数额是否适当？

二、政泰购物公司应否承担赔礼道歉、消除影响的法律责任？

奥飞动漫公司对本院确定的焦点无异议。

本院认为，关于原审判决的赔偿数额是否适当的问题。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，确定侵犯专利权的赔偿数额，首先依据的是权利人的损失，其次是侵权人的获利，再次是法定赔偿。

由于奥飞动漫公司对其因政泰购物公司侵权行为造成的损失无相应的证据予以证明，本案可以根据政泰购物公司因侵权所获得的利益及维权支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

根据奥飞动漫公司提交的相关证据可以认定：1、本案的专利为外观设计专利，其专利的性质相对低于发明和实用新型专利；

2、涉案被控侵权产品3件的价格为71元，单价不高；

3、被告为县级市的购物中心，经营范围包括纺织品、百货等，玩具只是多项经营中的一项，仅销售涉案玩具获利应明显低于1万元；

4、原告支出的合理开支中公证费平均到本案为300余元，再适当考虑律师费、交通费因素计算合理维权费用。

根据上述事实，本院认为赔偿数额酌定为6000元为宜，原审确定的数额明显偏低，不足以弥补权利人的损失，应予纠正。

关于被上诉人是否应承担赔礼道歉的民事责任的问题，赔礼道歉的民事责任主要适用于侵犯人身权的情况，而商标权是一种财产性质的权利，且上诉人奥飞动漫公司没有提供证据证明其商标的商誉因侵权受到损害的证据，故原审未支持奥飞动漫公司主张的赔礼道歉请求，并无不当。

综上，上诉人奥飞动漫公司关于原判数额过低的上诉请求，本院予以支持，其它上诉理由应予驳回。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00341号民事判决第一，即：“被告安国市政泰购物中心有限公司立即停止对原告广东奥飞动漫文化股份有限公司‘玩具腰带头饰件（金刚）’专利号为ZL201030140971.9外观设计专利的侵权并销毁侵权商品”；

第三项，即：“驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司其他诉讼请求”；

二、变更河北省石家庄市中级人民法院（2013）石民五初字第00341号民事判决第二项为：“安国市政泰购物中心有限公司在本判决生效之日起十日内，赔偿广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及为制止侵权行为所支出的合理开支共计6000元。

”如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各300元，均由政泰购物公司负担。

本判决为终审判决。