福建省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）闽民终字第435号上诉人（原审原告）江西珍视明药业有限公司，住所地江西省抚州市临川区。

法定代表人吴朝阳，执行董事。

委托代理人周兵，男，汉族，1972年9月9日出生，系公司员工。

委托代理人徐向阳，男，汉族，1960年2月6日出生，系公司员工。

被上诉人（原审被告）福建永惠医药连锁有限公司，住所地福州市金山工业区。

法定代表人郑孝良。

委托代理人林凤文，福建理争律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福建永惠医药连锁有限公司第十分店，住所地福清市玉屏街道。

负责人陈为惠。

上诉人江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与被上诉人福建永惠医药连锁有限公司（以下简称永惠公司）、福建永惠医药连锁有限公司第十分店（以下简称永惠第十分店）侵害商标权纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1029号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

上诉人珍视明公司的委托代理人徐向阳，被上诉人永惠公司的委托代理人林凤文到庭参加诉讼。

被上诉人福建永惠医药连锁有限公司第十分店经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本庭将缺席判决。

本案现已审理终结。

原审法院查明：珍视明公司是2006年8月16日成立的有限责任公司，2006年11月22日，珍视明药业公司获得第3721519号注册商标专用权，成为该注册商标的注册人。

该注册商标核定使用商品为第5类中的：水剂；

片剂；

酊剂；

眼药水；

中药成药；

散；

卫生消毒剂；

医药用糖浆；

医用胶囊；

隐形眼镜用溶液等，专用期限至2016年2月6日。

珍视明公司将“珍视明”注册商标使用于其生产、销售的滴眼液包装上。

2009年7月，该商标被江西省工商行政管理局和和江西省著名商标认定委员会认定为江西省著名商标。

2012年12月，该商标（眼药水）被国家商标局认定为驰名商标。

永惠公司为有限责任公司，法定代表人为郑孝良，成立日期为2004年7月3日，营业期限自2004年7月3日至2024年7月2日，经营范围为中药材、中药饮片、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品、生物制品（有效期至2014年6月23日）的零售。

经营：三类注射穿刺器械、物理治疗设备、中医器械、医用卫生材料及敷料（有效期至2014年11月26日）；

保健食品批发、零售（零售仅限分支机构经营者）；

批发预包装食品（有效期至2015年7月15日）。

（以上经营范围涉及许可经营项目的，应在取得有关部门的许可后方可经营）。

珍视明公司一审诉讼请求为：1.永惠第十分店立即停止侵犯珍视明公司“珍视明”注册商标专用权的行为，即召回、封存并销毁含有“诊视明”商标字样的包装物及标识；

2.永惠第十分店在《福州日报》上公开向珍视明公司赔礼道歉、消除影响；

3.永惠第十分店赔偿珍视明公司经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等），永惠公司应承担永惠第十分店不足以赔偿之连带责任；

4.本案的诉讼相关费用由永惠第十分店承担。

原审法院认为：珍视明公司提交的产品的外包装及说明书为复印件，未提供原件予以核对，且永惠公司对该证据不予认可，无法确认其真实性；

珍视明公司提供的江苏省南京市南京公证处进行公证的（2013）宁南证经内字第4782号公证书证明的是“雨晴珍视明”护眼液系从永惠第十分店处购买，但“雨晴珍视明”护眼液不是本案诉争的产品“诊视明”润视佳护眼液，珍视明公司在本案中提交的证据无法证明永惠第十分店销售了侵权产品。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回原告江西珍视明药业有限公司的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币2300元，由原告江西珍视明药业有限公司负担。

原审法院宣判后，珍视明公司不服，向本院提起上诉。

珍视明公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判准予上诉人的全部诉讼请求，改判被上诉人赔付上诉人损失（至少）人民币3万元；

2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

其主要理由是：一审法院枉法裁判，依法应予纠正。

1.第二被上诉人销售的“诊视明”护眼液实施了侵犯上诉人的“珍视明”商标专用权，一审判决驳回是错误的。

一审判决书第10页错误认为：“原告对涉案产品的外包装及说明书复印件未提供原件予以核对，本院不予采信”。

本案第二被上诉人作为专业的医保定点药房的经营者，其销售的涉案侵权产品实为医药类商品，消费群体为广大青少年学生。

第二被上诉人在购进涉案商品时应当严格审查涉案产品的合法来源，本案第二被上诉人为了获取利益，以低价购进三无假冒伪劣药品（批准文号为虚假标注），可见其构成商标侵权且主管故意明显。

应依法判决第二被上诉人停止侵权并赔偿损失，第一被上诉人承担连带责任。

2.关于案件诉讼费，商标侵权案件中，上诉人的诉讼费用应均由二被上诉人承担，一审中，上诉人关于赔偿的诉讼请求于法有据，不违背《商标法》关于赔偿的规定，亦没有要求被上诉人足额赔偿，因此，本案中诉讼费用2300元应全部由二被上诉人承担。

综上，第二被上诉人销售侵权假冒伪劣产品的行为事实证据充分，其侵犯了上诉人的注册商标权，更危害了广大消费者的身心健康，亦扰乱了社会主义市场经济秩序。

恳请二审法院依据事实和法律作出公正的判决，撤销一审错误判决，准予上诉人的上诉请求。

永惠公司答辩称：上诉人一审提交的证据无法证明其在被上诉人处购买了涉案侵权产品，应承担其举证不利的后果，恳请维持一审判决，驳回上诉人的全部诉讼请求。

本院经审理查明，除上诉人是否在原审提交原件或实物进行核对这一事实有争议外，原审查明认定的事实基本属实。

本院另查明：福建永惠医药连锁有限公司第十分店，法定代表人陈为惠，企业类型为有限责任公司分公司，营业期限为2004年8月9日至2054年8月9日，经营范围：中成药、中药饮片、化学药制剂、抗生素、生化药品、生物制品零售。

珍视明公司原审提交的“福建增值税普通发票”上载明的开票日期为2013年3月19日，购货单位为“严润青”，包含内容：诊视明（好帮手），数量为2盒，单价为12.64957265元，金额为25.30元，税率为17%，税额为4.30元，发票上盖有“福建永惠医药连锁有限公司第十分店发票专用章”。

珍视明公司还提交了品名为“诊视明润视佳护眼液”包装盒复印件，在该包装盒正面左上方标注有“HBS好邦手®”，正面右方以更大的字体标注“诊视明润视佳护眼液”，边缘处标注“［批准文号］藏卫健用字（2008）第016号”，研制单位为“拉萨绿洲科技开发有限公司”，出品单位为“陕西科盛药业有限公司”，总经销为“广州邦手医药科技有限公司”。

永惠公司提供的证据中，在填开日期为2012年10月15日，编号为00264845的“福建增值税专用发票”上载明购货单位为福建永惠医药连锁有限公司第十分店，销货单位为福建金百惠药业有限公司，货物或应税劳务名称一栏中写明“详见销货清单”，所附销售货物或者提供应税劳务清单包含内容：润视佳牌护眼液，规格10ml，数量20盒，单价1.4700854701元，金额29.40元。

在开票日期为2011年9月17日的“广东增值税专用发票”上载明购货单位为福建金百惠药业有限公司，销货单位为广东正泰堂药业有限公司，发票包含内容：诊视明，规格型号10ml，数量1500盒，单价1.452991453元，金额为2179.49元，税率17%，税额370.51元，并盖有“广东正泰堂药业有限公司发票专用章”。

在开单日期为2012年10月15日的《福建金百惠药业有限公司销售出库随货同行单》上载明购货单位为福建永惠医药连锁有限公司第十分店，并盖有“福建金百惠药业有限公司出库专用章”，该单据包含内容：润视佳护眼液（诊视明），其规格为10ml，数量20盒，单价1.72元，总金额34.40元，生产厂家为陕西科盛生物科技有限公司，批准文号为藏卫健用字（2008）第016号。

本院认为：一、关于被控侵权商品是否系永惠第十分店销售给上诉人的问题。

结合珍视明公司原审提交的税务发票记载之相关内容与盖于发票上的“福建永惠医药连锁有限公司第十分店发票专用章”，该发票之真实性予以确认。

加之珍视明公司原审提交的涉案“好邦手诊视明润视佳护眼液”外包装上标注的产品信息，可以确认涉案的“好邦手诊视明润视佳护眼液”商品系由永惠第十分店售出。

原审法院认为珍视明公司提交的证据无法证明永惠第十分店销售了侵权产品不当，应予纠正。

二、关于永惠第十分店是否构成商标侵权以及应如何承担责任的问题。

注册商标专用权人的合法权益受法律保护，珍视明公司系本案讼争商标“珍视明”的合法注册专用权人，其注册商标专用权处于有效期内，有权对涉嫌侵犯其商标权的行为提起民事诉讼。

根据《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标的，为侵犯注册商标专用权的行为，生产出的商品为侵犯注册商标专用权的商品；

销售侵犯注册商标专用权的商品，亦为侵犯注册商标专用权的行为。

永惠第十分店所销售的“诊视明”润视佳护眼液，属于眼药水，与珍视明公司持有的“珍视明”注册商标核定使用的商品为同类商品。

其中“诊视明”以大写字体突出使用，为商标意义上的使用。

“诊视明”的文字与珍视明公司的“珍视明”文字商标相比，只是将“珍”字的王字旁改为“诊”字的言字旁，在视觉上无显著差别，在读音方面只是声调上略有不同，以消费者的普通注意力为准，在隔离状态下容易产生混淆，构成在相同商品类别上使用的近似商标。

“诊视明”润视佳护眼液为侵犯珍视明公司注册商标专用权的商品，永惠第十分店销售该商品，构成对珍视明公司注册商标专用权的侵害，应承担相应的民事责任。

《商标法》第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

从永惠公司原审提交的增值税发票、随货同行单来看，涉案的侵权商品（诊视明润视佳护眼液）确系永惠公司从案外人福建金百惠药业有限公司（下称金百惠公司）处购进。

金百惠公司系一家具有药品销售资质的企业，永惠公司以一定价格从该公司购进涉案商品并索要了增值税发票，应当认为其主观上已经尽到了合理的注意义务。

珍视明公司也没有证据证明永惠第十分店主观上明知从金百惠公司购进的涉案商品系侵犯他人注册商标专用权的商品并加以销售。

因此，依据上述《商标法》之规定，永惠第十分店可不承担赔偿责任，但珍视明公司为制止侵权支出的合理费用应予赔偿。

珍视明公司提交了相关证据证明其为制止侵权支出的费用，考虑到本案系珍视明公司在福州地区进行诉讼维权的其他关联案件之一，本院将结合珍视明公司在本案中的实际支出和关联案件间的平衡因素进行酌定。

由于永惠公司已经明确说明了涉案侵权商品的提供者为金百惠公司，珍视明公司可另案向金百惠公司主张权利。

上诉人诉请被上诉人公开赔礼道歉、消除影响，因本案未涉及侵害上诉人的人身权利，且上诉人未提交证据证明被上诉人的销售行为造成上诉人商誉的重大损失，故本院对上诉人的该项诉请不予支持。

根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，应由永惠公司承担相关赔偿责任。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下：一、撤销福州市中级人民法院（2013）榕民初字第1029号民事判决；

二、福建永惠医药连锁有限公司第十分店自本判决生效之日起，立即停止销售侵犯江西珍视明药业有限公司第3721519号“珍视明”的注册商标专用权的“诊视明”润视佳护眼液，并销毁库存的侵权产品；

三、福建永惠医药连锁有限公司自本判决生效之日起五日内赔偿江西珍视明药业有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3000元。

四、驳回江西珍视明药业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币2300元，由珍视明公司负担300元，福建永惠医药连锁有限公司负担2000元；

二审案件受理费人民币550元由珍视明公司负担100元，福建永惠医药连锁有限公司负担450元。

本判决为终审判决。