福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）榕民终字第1322号上诉人（原审原告）福州亚玛机电有限公司。

法定代表人陈罡，总经理。

委托代理人林仁瑞、陆月娥，福建海山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）福州市金莱恩电机有限公司。

法定代表人林恭坤，总经理。

被上诉人（原审被告）福州领富进出口有限公司。

法定代表人李峰，总经理。

两被上诉人的共同委托代理人丁文辉，福建熹龙律师事务所律师。

两被上诉人的共同委托代理人黄志光，福建熹龙律师事务所实习律师。

上诉人福州亚玛机电有限公司（以下简称福州亚玛公司）与被上诉人福州市金莱恩电机有限公司（以下简称金莱恩公司）、福州领富进出口有限公司（以下简称领富公司）侵害商标权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第3664号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明：福建点通商标事务所有限公司于2006年5月30日受理福州保税区亚玛机电有限公司（以下简称保税区亚玛公司）对“Palmera”商标的注册申请。

国家工商行政管理总局商标局于2006年10月12日向保税区亚玛公司发出《注册申请受理通知书》。

2009年，保税区亚玛公司取得上述涉案商标的《商标注册证》（第5389207号），注册有效期限：2009年5月14日至2019年5月13日。

核定使用商品第7类，包括发电机（组）、紧急发电机等。

2010年1月4日，福州亚玛公司与保税区亚玛公司共同向国家商标局申请转让已注册核准的“Palmera”商标。

2010年1月27日，“Palmera”商标转让登记至福州亚玛公司名下。

商标“Palmera”于2006年8月4日经土耳其专利局注册。

土耳其专利局颁发了《商标注册证书》，商标号：200638019-商业类，商标注册有效期为十年，自2006年8月4日起生效，土耳其SEMAK机械制造与贸易公司（以下简称SEMAK公司）系“Palmera”商标的所有人。

SEMAK公司出具《Palmera品牌授权书》给金莱恩公司，授权金莱恩公司安排生产及出口此商标项下的汽油发电机组、汽油水泵和汽油机到土耳其。

授权期限自2013年1月1日起一年内。

金莱恩公司授权领富公司代理“Palmera”商标项下汽油发电机组的出口事宜，授权期限自2013年4月25日至5月30日。

2013年5月4日，领富公司向福州海关下属的马尾海关申报出口“Palmera”牌汽油发电机组746台至土耳其。

马尾海关查验发现，上述发电机组涉嫌侵犯福州亚玛公司在海关总署备案的“Palmera”商标专用权。

福州亚玛公司于2013年5月8日向海关缴纳了知识产权担保金100000元（福州亚玛公司已于2013年11月8日从海关处取回该款）。

同年6月21日，马尾海关依福州亚玛公司申请扣留了上述发电机组。

同年8月2日，福州海关向领富公司发出《知识产权状况调查结果通知书》（福关知调通（2013）59-2号）称，经调查，不能认定上述货物是否侵犯了福州亚玛公司的商标专用权。

另查明：金莱恩公司成立于2009年7月15日，公司类型：有限责任公司，经营范围：电机、水泵、汽油机、发电机组组装、销售等。

领富公司成立于2011年4月21日，公司类型：有限责任公司，经营范围：日用百货、五金交电及自营代理各类商品和技术的进出口等。

在本案审理过程中，福州亚玛公司向一审法院申请财产保全，缴纳保全费1770元。

2013年5月17日至2013年11月15日期间，上述被扣发电机组产生的仓储费共计27052.74元。

经双方当事人同意，于2013年11月16日起至今上述发电机组被存放于福建八方盛丰物流有限公司，每月仓储费950元。

上述各项费用均由福州亚玛公司垫付。

一审法院组织双方当事人对被控侵权产品和福州亚玛公司生产、销售的标注有涉案商标的产品进行现场比对，相同、相似之处包括：二者在外观、结构及产品的外包装箱的装潢上基本一致；

二者均在产品的正上方及外包装的显著位置标注涉案商标“Palmera”。

二者不同之处：在产品的正面，福州亚玛公司产品在商标“Palmera”旁边显著标注：EF1200，而金莱恩公司产品标注：GL950copperJENERATOR；

产品顶部上有“CE”认证标识；

产品在警示贴花、功率说明贴花、消声器警示贴花、加油警示牌上均使用土耳其文；

在产品的外包装箱下方标注“MadeinChina”；

在产品的包装箱里附有产品说明书亦使用土耳其文，在说明书最后一页用拼音和英文注明生产厂家是金莱恩公司。

一审法院认为：商标的主要功能在于区分商品和服务的来源，而我国《商标法》所禁止的商标侵权行为的法律规定的主要目的在于防止相关消费者对商品和服务的来源产生混淆和误认，故认定商标侵权行为必须要结合是否存在混淆和误认的情况来综合判断。

本案中，福州亚玛公司主张的权利依据是其于2009年在中国合法注册取得的涉案商标，在中国境内享有该商标的注册商标专用权。

SEMAK公司于2006年在土耳其境内取得涉案商标的注册商标专用权。

金莱恩公司提供了SEMAK公司与领富公司就上述发电机组销售事宜签订的《销售合同》及《Palmera品牌授权书》、《Palmera汽油发电机组代理出口授权》可印证金莱思公司系接受SEMAK公司的委托并按其要求生产上述发电机组，上述被诉侵权产品在出口时被海关扣押。

福州亚玛公司无证据证明涉案产品在中国境内市场销售。

因此，可认定金莱恩公司与SEMAK公司之间存在事实上的定牌加工关系。

金莱恩公司在本案庭审中提供了涉案商标在土耳其的注册证及相应的认证书，可认定其对涉案商标权利已尽到了必要的审查注意义务。

鉴于涉外定牌加工出口的产品全部销往土耳其市场，且在产品及包装上标注的商标和企业名称均为SEMAK机械制造与贸易公司所有，并未在中国市场上实际销售，中国国内的消费者不存在对该商品的来源发生混淆和误认的可能。

综上，一审法院认为，金莱恩公司、领富公司的行为不构成商标侵权，福州亚玛公司的诉求依法不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告福州亚玛机电有限公司的诉讼请求。

案件受理费3129元、保全费1770元均由原告负担。

福州亚玛公司不服一审判决，向本院提起上诉。

其主要上诉理由是：第一，上诉人福州亚玛公司在中国境内对“Palmera”商标享有注册商标专用权。

SEMAK公司虽持有土耳其专利局颁发的“Palmera”商标注册证书，但其使用“Palmera”商标的地域范围仅限于土耳其国内，而不能在中国境内使用。

因此，SEMAK公司无权在中国境内的第七类商品上使用“Palmera”商标，其授权两被上诉人在中国境内生产和出口标示有“Palmera”商标的涉案商品的授权行为违反我国商标法规定，侵犯了上诉人的注册商标专用权。

两被上诉人作为对外贸易经营者，在从事进出口活动中，应当审查对方真实有效的商标证明和注意国内注册商标，但两被上诉人在与SEMAK公司签订和履行《销售合同》过程中，均未履行必要的审查注意义务，系故意实施商标侵权行为。

第二，两被上诉人与SEMAK公司签订的《销售合同》，应认定为普通的购销合同，而非“定牌加工”。

第三，涉案产品在产品及包装上均未标注SEMAK公司，而在产品的外包装箱下还标注“MadeinChina”，在产品的使用说明书中标注生产厂家是福州市金莱恩电机有限公司。

故涉案产品使用“Palmera”商标，容易造成国内相关公众对上诉人的产品产生误认。

据此请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；

本案诉讼费用由两被上诉人承担。

被上诉人金莱恩公司、领富公司共同答辩称：涉案产品属于定牌加工产品，被上诉人接受SEMAK公司“Palmera”商标所有人授权进行贴牌生产，且涉案产品没有在中国境内销售，不会导致国内相关公众对该产品的来源产生混淆和误认，亦不会使国内商标权人利益受损或有危及其合法权益实现的可能性，故不构成对上诉人商标专用权的侵犯，原判决认定事实清楚，适用法律正确，据此请求维持一审判决。

在本案二审审理中，被上诉人金莱恩公司向本院提交一份新的证据：商标证号200638020-贸易《“Palmera”商标注册证书》，证明：“Palmera”商标适用于汽油发电机。

被上诉人主张提交该证据是为反驳上诉人之观点，补强证明“Palmera”商标可适用于汽油发电机。

福州亚玛公司对该证据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，认为：1、该商标注册证的商标号与一审的商标号码不一致，一审商标号码是200638019-商业，而该商标证商标号码是200638020-贸易，也就是说两本商标证是不同的，是两个商标。

2、一审商标证书商标登记的类别是06，07，08，而该商标证书中的商品类别是06，07，08，汽油发电机，06、07、08与汽油发电机是并列关系，也就是说一审法院采用的商标证号200638019-商业《“Palmera”商标注册证书》适用的商品类别不包含汽油发电机。

3、两份商标证书的商标权人，一审商标权人是SEMAK机械制造与贸易公司，而该商标权人是塞马克（SEMAK）机械工贸股份有限公司。

本院认证：经审查，商标权人SEMAK公司在两本商标注册证书上土耳其语是一致的，均为SEMAKMAKNATCARETVESANAYANONMSRKET，商标证号200638019-商业《“Palmera”商标注册证书》商标权人中文译为SEMAK机械制造与贸易公司，而商标证号200638020-贸易《“Palmera”商标注册证书》商标权人中文译为塞马克（SEMAK）机械工贸股份有限公司，两者中文表述略为不同，为中文翻译所致而已。

对该证据的真实性及证明对象本院予以确认。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据采信得当，本院依法予以确认。

本院补充查明：SEMAK公司所持有的土耳其“Palmera”商标可适用于汽油发电机商品类别上。

本院认为：“Palmera”商标经我国商标局核准注册，核定使用商品为发电机等，福州亚玛公司依法取得该商标，且尚在有效期内，故福州亚玛公司对该注册商标享有专用权。

我国商标法规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，属于侵犯注册商标专用权。

本案中，金莱恩公司受托加工汽油发电机组，并贴附经SEMAK公司授权的“Palmera”商标，与福州亚玛公司在发电机上贴附“Palmera”注册商标构成相同。

故本案涉及两个法律问题：一是金莱恩公司被诉侵权行为是否为涉外定牌加工行为；

二是金莱恩公司使用被诉标识“Palmera”是否构成对福州亚玛公司注册商标专用权的侵害。

关于被上诉人被诉侵权行为是否为涉外定牌加工行为。

本院认为，涉外定牌加工行为是指我国境内企业接受境外商标权人或商标使用权人的委托，按照其要求加工产品，贴附其提供的商标，并将加工的产品全部交付给境外委托人的贸易形式，受托人加工生产的产品并不在境内销售。

本案中，根据查明之事实，金莱恩公司提交的SEMAK公司持有的土耳其国颁发的商标号为200638019-商业类和200638020-贸易类“Palmera”《商标注册证书》，证明“Palmera”商标核定使用的商品类别包含汽油发电机，这与福州亚玛公司“Palmera”商标核定使用的商品类别相同。

但金莱恩公司提交的SEMAK公司《Palmera品牌授权书》，明确约定：SEMAK公司委托金莱恩公司生产带有“Palmera”商标的汽油发电机组，金莱恩公司须按照SEMAK公司的订单生产产品，生产的产品全部出口至境外，不得在中国销售。

故可认定被诉侵权行为属于涉外定牌加工行为。

关于被上诉人使用被诉标识“Palmera”是否构成对亚玛公司注册商标专用权的侵害。

本院认为，第一，从民事侵权的一般构成要件来看，损害事实是侵权行为成立的必备要件之一。

商标侵权属于民事侵权行为的一种，其构成要件也应当与民事侵权一样，只有存在损害事实，才能认定商标侵权行为成立。

虽然我国《商标法》第五十七条规定的商标侵权行为，没有写明必须存在损害事实，但该侵权行为给我国注册商标权人造成损害是毋庸置疑的。

因为商标权作为一种知识产权，具有严格的地域特点，商标权只能在授予该项权利的国家领域内受到法律保护，在其他国家内则不发生法律效力。

第二，商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，商标权的核心在于避免消费者对商品或服务的来源产生混淆和误认。

因此，无论何种侵害商标权的行为，其本质特征都是对商标识别功能的破坏，从而造成在特定国家区域内的相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。

我国《商标法》第五十七条规定的商标侵权行为，无疑体现了商标权的这一核心价值。

对于使用与注册商标相同的商标，必然会造成我国范围内相关公众的混淆，从而破坏商标的识别功能，构成对注册商标专用权的侵害；

而使用与注册商标近似的商标，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是混淆近似，即只有使相关公众对商品的来源产生误认的商标，才认定属于近似商标，进而认定构成商标侵权。

涉外定牌加工是否构成商标侵权，也应当从民事侵权行为成立的构成要件予以分析，判断该行为有无对我国注册商标权人造成损害。

如前文所述，涉外定牌加工的受托方企业虽然在其生产的产品上标有与我国注册商标专用权人相同或近似的商标，但该商品全部出口至委托方所在国，并未进入我国流通领域，国内市场的相关公众无法接触到该商品，也就不存在发生混淆和误认的可能性，故不会破坏我国注册商标的识别功能，从而损害我国注册商标权人的利益。

由于没有损害事实的发生，该种涉外定牌加工行为不构成商标侵权。

本案中，根据被上诉人金莱恩公司提供的SEMARK公司《Palmera品牌授权书》，可以认定金莱恩公司是基于在土耳其拥有“Palmera”注册商标的SEMARK公司的委托，加工讼争汽油发电机组并委托领富公司全部出口至土耳其，其已尽到必要的审查和注意义务，并无侵犯他人注册商标权的恶意，而且上诉人福州亚玛公司也未提供任何证据证明被上诉人在国内销售涉案汽油发电机组。

如前分析，被上诉人金莱恩公司的涉外定牌加工行为，因没有给上诉人福州亚玛公司所享有的商标专用权带来损害，故其行为不构成商标侵权。

上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，本院认为，被上诉人金莱恩公司虽然在其生产的汽油发电机上标有与福州亚玛公司注册的“Palmera”商标相同，但该产品全部出口至委托方所在国土耳其，并未进入我国流通领域，国内市场的相关公众无法接触到该商品，也就不存在混淆和误认的可能性，故而并未损害商标权人福州亚玛公司的利益。

金莱恩公司的涉外定牌加工行为不构成商标侵权。

原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3129元，由上诉人福州亚玛机电有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　李瑞钦审　判　员　　李　然代理审判员　　潘　筝二〇一四年六月十日书　记　员　　黄金凤附：本案适用的法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。