福建省泉州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）泉刑终字第648号原公诉机关福建省晋江市人民检察院。

上诉人（原审被告人）符某甲，男，1968年12月2日出生，汉族，小学文化，经商，住江西省广昌县。

曾因赌博于2013年5月7日被晋江市公安局罚款人民币200元。

因涉嫌假冒注册商标罪于2013年5月28日被刑事拘留，同年7月4日被执行逮捕。

现羁押于晋江市看守所。

辩护人吴庆瑞、陈幼婷，福建尚品律师事务所律师、实习律师。

原审被告人柯某某，男，1984年2月10日出生，汉族，初中文化，经商，住晋江市。

因涉嫌假冒注册商标罪于2013年8月15日被刑事拘留，同日被取保候审。

现在家。

晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人柯某某、符某甲犯假冒注册商标罪一案，于2014年5月16日作出（2014）晋刑初字第563号刑事判决。

原审被告人符某甲不服，别提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人符某甲，审查辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2013年5月初，被告人柯某某在未经授权的情况下，提供制鞋材料，委托被告人符某甲帮其生产假冒“耐克”注册商标的童鞋，并对加工费作了约定。

被告人符某甲遂在晋江市陈埭镇岸兜村群兴路103号其经营的鞋业加工厂内组织工人进行生产。

2013年5月28日，该加工厂被公安机关查获，当场扣押假冒“耐克”注册商标的童鞋5108双，货值金额共计人民币1317864元。

经鉴定，上述扣押的童鞋均为不合格产品。

原判认定上述事实的证据有：证人杨某某证言及辨认笔录、照片，证实其受雇一家鞋业加工厂做车工，该鞋厂被查获时在生产一批假冒“耐克”品牌的运动童鞋，是2013年5月中旬开始生产的，尚未出货，并辨认出被告人符某甲系加工厂老板。

证人邱某某证言及辨认笔录、照片，与证人杨某某证言基本一致，还证实经清点被当场查获5108双运动童鞋，并辨认出被告人符某甲系加工厂老板。

证人何某某证言及辨认笔录、照片，与证人邱某某证言基本一致，并辨认出被告人符某甲系加工厂老板。

证人揭某某证言及辨认笔录、照片，证实其夫即被告人符某甲经营的鞋业加工厂被查获5108双假冒“耐克”品牌的运动童鞋，是2013年5月份以来柯总来料加工的，尚未出货，还证实该鞋厂未办理工商登记，并辨认出被告人柯某某即柯总。

证人刘某某证言，证实其在经营鞋类贸易商行，涉案的这款假冒“耐克”品牌童鞋的委托生产价格约人民币25元左右。

证人周某某证言，证实其在经营鞋类产品，涉案的这款假冒“耐克”品牌童鞋的生产成本价格在人民币25元至30元左右。

证人符某乙证言，证实在2013年5月间，其父即被告人符某甲让其帮忙接收客户的QQ指令单，其遂将指令单打印后交给父亲，但其没有仔细看单据内容。

证人丁某某证言，证实其将岸兜村群兴路103号楼房的一至三层租给被告人符某甲做厂房，后在2013年5月底，被告人符某甲被查获在生产假冒“耐克”品牌的鞋子。

商标注册证、核准续展注册证明、商标使用许可合同备案通知书、耐克公司相关证明，证实“耐克”商标的注册登记情况、价格情况，及本案扣押产品系假冒产品等情况。

调取证据清单、银行交易清单，证实被告人柯某某的妻子于2013年5月4日、13日分别汇款13000元、10000元给被告人符某甲。

电子数据检查工作记录，证实对电脑硬盘检验后发现相关QQ聊天记录及订单资料。

调取证据清单、照片，证实被告人柯某某与符某乙的QQ聊天记录。

订单资料，证实被告人柯某某通过QQ发送的相关订单明细情况。

手机短信照片，证实二被告人间的手机短信联系内容。

现场勘验检查工作记录，证实被告人符某甲的鞋业加工厂被查获时的现场情况。

检测报告，证实经抽样检测被扣押童鞋系不合格产品。

价格鉴定意见，证实被侵权产品的价值。

公安机关相关材料，证实二被告人的户籍、归案经过、侦破经过、前科情况等。

被告人柯某某供述，2013年4月底，一名菲律宾人让其生产“耐克”童鞋，其于2013年5月间找到被告人符某甲的鞋业加工厂；

其提供鞋底让符某甲做假冒品牌童鞋，还汇款23000元给符某甲买制鞋材料及付工人工资；

其曾通过QQ发送订单给符某甲约定加工价格。

被告人符某甲供述及辨认笔录、照片，其在岸兜村群兴路103号经营鞋业加工厂，但没有工商登记；

2013年5月以来，柯总让其加工一批假冒“耐克”品牌的运动童鞋，并提供所有材料，支付每双8元的加工费；

双方是口头约定，其没有QQ号，也没有通过QQ接收过柯总的订单；

柯总曾汇款23000元让其付材料款；

在2013年5月28日被查获时共扣押5108双童鞋，至被查获时尚未出货；

并辨认出被告人柯某某即柯总。

原审法院认为，被告人柯某某、符某甲未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，二被告人作用相当。

被告人柯某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。

被告人符某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

本案假冒产品被扣押，未流入社会，减少社会危害性。

据此，原审法院依法作出判决：一、被告人柯某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年六个月缓刑三年，并处罚金人民币四十万元；

二、被告人符某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六十六万元；

三、扣押的未随案移送的假冒“耐克”注册商标童鞋5108双，予以没收。

上诉人符某甲上诉称：其是在不知情的情况下为柯某某加工假冒“耐克”童鞋，原材料均是由柯某某提供，其只收取加工费，应认定为从犯。

原判对查获的侵权产品货值金额认定过高，且假冒的产品均尚未流入社会，危害性小。

其归案后如实供述犯罪事实，并向侦查机关提供雇主柯某某的信息，应认定具有自首情节。

原判量刑偏重，并处罚金过高，请求二审法院改判更轻的刑罚。

其辩护人提出案发当天上诉人明知公安机关到工厂检查仍主动下楼寻找公安人员，归案后亦如实供述犯罪事实，应认定具有自首情节。

且上诉人是为完成同案犯柯某某所下的订单，故柯某某在本案中存在教唆犯罪的行为，其罪过大于上诉人，一审法院对其量刑轻于上诉人并且对其适用缓刑明显量刑失衡，请求二审法院予以改判。

经审理查明，原审判决认定原审被告人柯某某自2013年5月初开始在未经授权的情况下由其支付加工费并提供制鞋材料委托上诉人符某甲生产假冒“耐克”注册商标的童鞋。

2013年5月28日，公安机关在上诉人符某甲的鞋业加工点查获并扣押假冒“耐克”注册商标的童鞋5108双。

经鉴定，该批货值共计1317864元且所扣押的童鞋均为不合格产品的事实清楚，证据确实、充分。

原判认定上述犯罪事实的证据均经原审法院庭审举证质证属实，本院予以确认。

关于上诉人符某甲诉称其是在不知情的情况下为柯某某加工假冒“耐克”童鞋，原材料均由柯某某提供，其只收取加工费，应认定其为从犯的上诉意见。

经查，上诉人符某甲在侦查阶段对其在明知柯某某委托其加工的“耐克”童鞋没有经过注册商标所有人许可为谋利仍受托予以加工的事实供认不讳，该供述与原审被告人柯某某的供述能相互印证，足以认定其明知系假冒注册商标产品仍受托加工的事实。

在共同犯罪中，原审被告人柯某某在未经授权的情况下，向上诉人符某甲提供假冒注册商品订单及原材料委托其加工生产，上诉人符某甲为赚取加工费组织工人进行生产，二人互相配合，共同实施了侵权行为，不宜区分主从犯。

故上诉人的上述上诉意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人符某甲诉称原判对查获的侵权产品货值金额认定过高的上诉意见。

经查，本案货值金额系具有鉴定资质的鉴定机构晋江市价格认定中心依法确定鉴定标的市场价格，鉴定过程符合法律程序，鉴定内容符合证据的合法性、客观性、关联性，应予采纳。

故上诉人的上诉意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人符某甲及其辩护人提出其案发当天具有主动投案的情节，归案后如实供述并提供同案人信息，应认定其为自首的诉辩意见。

经查，晋江市公安局于2013年5月28日对假冒鞋类产品进行联合执法检查过程中，在上诉人符某甲经营的工厂内查扣假冒“耐克”注册商标的童鞋并当场抓获上诉人符某甲，故其不具备主动投案的情节，依法不能认定其为自首。

故上诉人及其辩护人的诉辩意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人符某甲、原审被告人柯某某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，原审被告人柯某某提供订单及原材料供上诉人符某甲加工，上诉人符某甲明知柯某某委托其生产的系假冒注册商标商品，仍受托组织生产，二人互相配合，共同实施侵权行为。

原审被告人柯某某自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。

上诉人符某甲归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

本案假冒产品被扣押，未流入社会，减少社会危害性，对二人可以酌情从轻处罚。

原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确。

审判程序合法，并根据本案的具体事实、情节和二人的悔罪表现分别量刑，量刑适当。

上诉人及其辩护人的诉辩意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈越新代理审判员　　王　莹代理审判员　　傅兴锴二〇一四年六月二十五日书　记　员　　蔡凌轩附：本案适用的法律和司法解释条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；

也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

《中华人民共和国刑法》第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：犯罪情节较轻；

有悔罪表现；

没有再犯罪的危险；

宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；

对被害人的合法财产，应当及时返还；

违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。