{C}湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂民三终字第171号上诉人（原审被告）：肖湘连。

委托代理人:薛元洪，湖北普济律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海派克笔有限公司，住所地：上海市浦东新区联明路696号2号楼。

法定代表人：PETERLEBER，系该公司董事长。

委托代理人:刘硕，湖北百思特律师事务所律师。

上诉人肖湘连因与被上诉人上海派克笔有限公司侵害商标权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2013）鄂宜昌中知民初字第00087号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭，于2014年4月15日公开开庭对本案进行了审理。

上诉人肖湘连的委托代理人薛元洪，被上诉人上海派克笔有限公司的委托代理人刘硕到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上海派克笔有限公司于2013年8月15日诉至一审法院称，肖湘连销售了侵犯“”、“”、“”注册商标专用权的商品，侵犯了派克笔产品公司及上海派克笔有限公司的商标专用权，请求判令肖湘连：1、立即停止销售并销毁侵犯上海派克笔有限公司注册商标专用权的商品；

2、赔偿经济损失30000元（人民币，下同）；

3、支付合理的维权费5388元（含律师费5000元，公证费300元、产品购买费88元）；

4、在省级以上的报纸除中缝以外的版面上刊登道歉声明（尺寸：9cm×11cm）以排除妨害并消除影响；

5、承担本案诉讼费用。

后上海派克笔有限公司在一审当庭撤回第一项诉讼请求。

一审法院查明：“派克”、“”、“”、“”、商标系经国家工商行政管理总局商标局核准注册的商标，注册人为派克笔产品公司，核定使用商品类别为16类，核定使用商品范围包括文具、钢笔、圆珠笔、铅笔等，注册有限期分别为2007××××年十一月七日至2017××××年十一月六日、2009年5月21日至2019年5月20日、2010年7月15日至2020年7月14日、2010年12月21日至2020年12月20日。

2011年1月25日，派克笔产品公司与上海派克笔有限公司签订了《商标特许权协议》，派克笔产品公司将其部分商标授予上海派克笔有限公司一般许可使用。

2011年5月10日，派克笔产品公司（委托人）出具《授权委托书》，委托上海派克笔有限公司（受托人）在中国境内以受托人自己名义对任何涉嫌实施侵犯委托人知识产权（包含但不限于商标、专利及版权、商号/厂名）或其他针对委托人的不正当竞争行为的个人、公司或其他组织提起诉讼或启动行政程序，并处理与前述程序有关的一切必要事务；

受托人有权委托第三人处理上述有关事务；

授权期限自2010年6月1日起至2012年12月31日止。

2012年12月12日，派克笔产品公司出具《授权委托书》，将上述授权事项的授权期限延长至2015年12月31日。

2013年3月13日，上海派克笔有限公司出具《授权委托书》，委托刘硕、张海燕律师作为其在本案的诉讼代理人，委托代理权限包括收集提供证据、参与庭审、调解、庭外和解等。

湖北省宜昌市民信公证处（2012）鄂民信证字第554号公证书记载：2012年7月26日，该公证处公证员陈莉、工作人员ＸＸ与张海燕一同来到位于宜昌市夷陵路420-5号的“齐齐文化”商店，张海燕以普通消费者身份在该店购买了一支标有“”标识的笔，店内销售人员开具了号码为“00475523”的《湖北省国家税务局通用手工发票》一张。

购物结束后，张海燕对“齐齐文化”的外观进行了拍照，取得照片一张，并将购得的笔、发票随即交公证员陈莉和工作人员ＸＸ保管。

2012年7月27日，在公证员陈莉及工作人员ＸＸ监督下，张海燕对所购物品进行了拍照。

公证员陈莉及工作人员ＸＸ对发票进行了复印，并将所购物品由湖北省宜昌市民信公证处封条予以密封，密封后的物品和发票原件交由张海燕自行保管。

与公证书相粘连的照片为张海燕现场拍摄，与实际情况相符。

与公证书相粘连的发票复印件与原件内容相符。

2012年12月12日，上海派克笔有限公司以湖北省宜昌市民信公证处（2012）鄂民信证字第554号公证书相粘连的照片中的产品为鉴别对象出具《鉴别证明》，鉴定该产品并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，系假冒派克笔产品公司注册商标的产品。

一审另查明：2006年7月18日肖湘连经营的“宜昌市伍家岗区齐齐文化”在工商行政管理部门办理了个体工商户登记，经营范围为文具零售。

2012年12月4日，肖湘连在宜昌市工商行政管理局伍家岗分局伍家岗工商所办理了“宜昌市伍家岗区齐齐文化”的注销手续。

派克笔公司在“齐齐文化”超市购买的笔及包装盒上有“”、“”标识，其购买的发票上加盖有“宜昌市伍家岗区齐齐文化发票专用章”。

上海派克笔有限公司因维权支出公证费300元、购买侵权产品费用88元。

一审法院认为：派克笔产品公司在我国合法注册“”、“”等商标，其商标专用权受我国法律保护。

上海派克笔有限公司受派克笔产品公司的委托，对侵犯派克笔产品公司商标专用权的行为，有权以自己的名义起诉，上海派克笔有限公司主体资格适格。

肖湘连主张上海派克笔有限公司不是派克笔产品公司商标权的唯一许可使用方，并不影响上海派克笔有限公司作为原告的主体资格。

肖湘连擅自在其经营的“宜昌市伍家岗区齐齐文化”商店内销售假冒“”、“”注册商标的产品，构成对派克笔产品公司上述注册商标专用权的侵犯，应依法承担相应的侵权民事责任。

上海派克笔有限公司提交的湖北省宜昌市民信公证处（2012）鄂民信证字第554号《公证书》、上海派克笔有限公司《鉴别证明》等证据已充分证实肖湘连销售侵犯“”、“”注册商标产品的事实；

肖湘连辩称（2012）鄂民信证字第554号《公证书》因违反公证管辖程序，该证据没有法律效力。

本案的侵权地在宜昌，湖北省宜昌市民信公证处所在地也在宜昌，肖湘连没有提交证据证实湖北省宜昌市民信公证处没有管辖权，也没有提交证据推翻该公证书记载的取证事实，亦没有提交证据证实公证员在取证过程中存在违反法律规定的情形。

故对于（2012）鄂民信证字第554号《公证书》的效力予以确认，肖湘连辩称其销售的涉案侵权产品来源合法，其提供了两家进货单位，但不能证实涉案的侵权产品来自何处，其提交的销售清单上亦没有载明涉案侵权产品的来源，故其辩称理由不能成立，不予采纳。

肖湘连对上海派克笔有限公司作出的鉴别证明提出异议，认为系上海派克笔有限公司自己的陈述，没有证据效力。

上海派克笔有限公司系派克笔产品公司授权在中国维权的代表，也得到派克笔产品公司的鉴别真伪授权，同时还得到了派克笔产品公司部分商标的许可使用权，因此其最有权利且最有能力鉴别市场上流通的商品是否为假冒伪劣产品，肖湘连无法提交证据证实涉案侵权产品的合法来源，亦不能提交证据推翻鉴别证明，因此，对于肖湘连认为鉴别证明不真实，应不予采信的辩称不予支持。

本案因肖湘连侵权所得利益及上海派克笔有限公司在侵权期间所受损失均无法确定，综合考虑肖湘连经营规模、侵权情节、涉案商标知名度等因素，依法酌定肖湘连赔偿上海派克笔有限公司经济损失18000元。

上海派克笔有限公司主张维权支出费用公证费300元，购买侵权产品88元，有相关票据予以证实，予以支持。

上海派克笔有限公司要求肖湘连支付5000元律师费，但没有提供相关的委托代理合同以及票据，故不予支持。

结合本案肖湘连的侵权性质以及已经停止经营的事实，上海派克笔有限公司要求肖湘连在省级以上报纸刊登道歉声明并消除影响的诉讼请求不予支持。

综上，本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国商标法》（2001年修正，以下简称《商标法》）第五十二条第（二）项、第五十六条第一款、第二款之规定，判决：一、肖湘连赔偿上海派克笔有限公司经济损失18388元（含维权支出费用388元），于判决生效之日起十日内履行；

二、驳回上海派克笔有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费685元，由上海派克笔有限公司负担340元，肖湘连负担345元。

肖湘连不服一审判决，上诉请求:1、依法撤销（2013）鄂宜昌中知民初字第00087号民事判决书；

2、改判驳回上海派克笔有限公司的全部诉讼请求；

3、由上海派克笔有限公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实及理由：（一）一审认定事实错误，采信证据不当。

1、（2012）沪卢证经字第3079号公证书没有办理公证、认证手续，公证效力应不被采信。

2、上海派克笔有限公司的授权期限已经超期，且未获得派克笔产品公司注册商标的独家许可，不具有原告的主体资格。

3、本案的侵权事实发生地在宜昌市伍家岗区，宜昌市民信公证处在宜昌市点军区，宜昌市民信公证处出具的（2012）鄂民信证字第554号公证书系跨区域公证，应认定无效。

被上诉人的代理人张海燕于2013年3月13日才获得上海派克笔有限公司的授权，但在2012年7月26日带领宜昌市民信公证处公证人员去取证，违反法律和法定程序。

4、鉴别证明不应被采信。

首先，公证购买的笔并没有立即封存。

其次，封存后的笔系由上海派克笔有限公司自行保管。

第三，上海派克笔有限公司仅凭粘连在（2012）鄂民信证字第554号公证书上的照片进行鉴别，随意性大，鉴别证明都是先盖章后填写，证据形式上存在严重瑕疵。

第四，上海派克笔有限公司自己出具的鉴别证明，是一方当事人的书面陈述，没有其他证据佐证，法院不应支持，被上诉人还应当提交所谓的正版产品与本案被控侵权产品进行对比，被上诉人并未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。

（二）一审判决适用法律错误。

根据《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款规定，上诉人作为依法登记的个体工商户，所销售的物品进货渠道是合法的，上诉人所销售的派克笔，均是从金东山市场的“兴华文体用品经营部（陈红清）”和“宜昌同乐文体用品有限公司（以下简称同乐公司）”处采购，上诉人提供的是高度盖然性证据，已尽到行业普通从业者的注意义务，上诉人提供的陈红清的证明以及同乐公司的退货单，并在一审庭审中说明，被上诉人上海派克笔有限公司诉陈红清及同乐公司侵害商标权纠纷两案中，陈红清及同乐公司已经依法向被上诉人承担了民事赔偿责任，上诉人不应对被上诉人再承担赔偿责任。

（三）一审判决对被上诉人的诉请予以支持有失公允。

被上诉人是商业性维权，妄图以“打假”的方式获得高额商业利益，钓鱼式取证，知晓像上诉人这样的个体户具有每年度就销毁上一年度的相关凭证的习惯，通常取证时间和诉讼时间间隔近一年之久，导致上诉人无法提供合法来源的证据。

派克笔并非抢手货或高利益的商品，上诉人的进货量非常小，每支笔的获利也只有30元左右，年销售量也不过几十只，即使销售的真是假冒派克笔产品公司注册商标的产品也不会给被上诉人造成巨大经济损失或从中获取巨大利益，一审判决数额过高。

上海派克笔有限公司口头答辩称：1、第3079号公证书经过了公证、认证手续。

2、答辩人向宜昌市民信公证处申请公证符合相关规定，周海燕有公证取证的授权与诉讼的授权，这是两种不同的授权。

3、答辩人有权对假冒伪劣产品进行鉴别，通过照片足以认定被控侵权产品是假冒派克笔产品公司注册商标的产品。

4、被答辩人提交的退货单上没有公章，进货清单上也没有注明是派克笔。

5、一审判决赔偿18000元合理。

二审举证期限内，上诉人肖湘连提交了宜昌市中级人民法院（2012）鄂宜昌中知民初字第00186号民事裁定书及（2013）鄂宜昌中知民初字第00024号民事判决书两份文书。

证明其销售的派克笔有合法来源。

上海派克笔有限公司质证认为，对两份文书的真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明上诉人有合法来源。

被上诉人上海派克笔有限公司提交一份宜昌市司法局宜司复（2006）6号文件，证明宜昌市民信公证处进行公证符合相关规定。

肖湘连质证认为，对真实性无异议，但宜昌市司法局无权对《公证法》做扩大化解释。

本院认为，对上诉人肖湘连提交的两份文书的真实性予以采信，但这两份文书与肖湘连无任何关联，不能证明肖湘连销售的被控侵权产品有合法来源，对其证明目的不予采信。

对于被上诉人上海派克笔有限公司提交的宜昌司法局文件真实性、合法性、关联性予以采信。

二审经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。

二审另查明，宜昌市司法局经请示湖北省司法厅，湖北省司法答复如下：（一）宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭为中心城市区域，属同一个公证业务辖区；

（二）远郊区为夷陵区，为一个独立业务辖区。

根据诉辩双方的请求及理由，本案争议焦点为：1、上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格；

2、（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信；

3、上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力；

4、上诉人肖湘连销售的被控侵权产品是否具有合法来源；

5、一审酌定的赔偿数额是否合理。

针对上述焦点问题，本院评判下：（一）关于上海派克笔有限公司是否具有原告的主体资格的问题。

从（2012）沪卢证经字第3079号公证书的内容来看，派克笔产品公司给上海派克笔有限公司的授权委托书办理了公证、认证手续，二审庭审时肖湘连表示放弃该上诉理由。

该授权委托书第2条明确，在中华人民共和国境内，上海派克笔有限公司有权以自己的名义对任何涉嫌实施侵犯派克笔产品公司知识产权（包含但不限于商标、专利及版权、商号）或者其他不正当竞争行为提起诉讼或启动行政程序,并处理与前述程序有关的一切必要事务,并有权委托第三人处理上述有关事务。

有效期限从2013年1月1日起至2015年12月31日止。

虽然派克笔产品公司与上海派克笔有限公司的《商标特许权协议》是一般许可使用，但是根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款关于“普通许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼”的规定，上海派克笔有限公司通过派克笔产品公司的明确授权可以以自己的名义提起诉讼，且授权有效期限并未超期，上海派克笔有限公司具有本案原告的主体资格。

肖湘连上诉认为上海派克笔有限公司不具有本案原告的主体资格的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（二）关于（2012）鄂民信证字第554号公证书能否采信的问题。

首先，（2012）鄂民信证字第554号公证书中载明张海燕系上海派克笔有限公司的委托代理人，在本案一审诉讼中张海燕也是上海派克笔有限公司的委托代理人。

显然，张海燕获得了上海派克笔有限公司委托公证及诉讼两项授权，这两个授权各自独立，互不影响。

肖湘连没有提交证据证明张海燕未获得上海派克笔有限公司委托公证的授权。

其次，该公证书记载：2012年7月26日由张海燕在齐齐文化商店购买了被控侵权产品后，随即将产品交给公证员保管。

同年7月27日在公证员的鉴督下对侵权产品拍照并封存。

在一审法院开封时，组织双方勘验了封条的完整性后开封。

肖湘连没有证据证明被控侵权产品因失去公证员的监控而被调包。

第三，《中华人民共和国公证法》第七条规定：“公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；

在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。

公证机构不按行政区划层层设立”；

《公证程序规则》第十三条第二款进一步规定:“公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定”。

由此可见，公证机构并非按行政区划层层设立，对设区的市可以设立一个或若干个公证机构，公证机构的执业区域由省、自治区、直辖市司法行政机关核定。

故，湖北省司法厅有权核定将宜昌市西陵、伍家、点军、猇亭，划为一个公证业务辖区。

本案侵权行为发生在宜昌市伍家岗区，宜昌民信公证处地处宜昌市点军区，这两个行政区域同属于一个公证业务辖区，宜昌市民信公证处不存在跨区域公证的问题。

本案公证程序合法，该公证书应予以采信。

肖湘连上诉认为（2012）鄂民信证字第554号公证书不应采信的上诉理由不能成立，不予支持。

（三）关于上海派克笔有限公司出具的鉴别证明是否具有证明效力的问题。

国家工商总局商标局《关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》商标案字（2005）第172号规定：“在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任”。

据此，本案公证取得的“PARKER笔”是否为假冒注册商标商品，可以由商标注册人派克笔产品公司进行鉴定，并出具书面鉴定意见。

派克笔产品公司系一家注册地在英国的公司。

上海派克笔有限公司提交的派克笔产品公司出具的授权委托书第1条第（2）项中明确，上海派克笔有限公司有权代表派克笔产品公司辨别和鉴定假冒及侵权产品，并代为出具有关产品鉴定证明。

从公证书上粘连的照片显示的内容来看，被控侵权商品上使用了“”、“”商标以及笔帽上有IIY代码，上海派克笔有限公司陈述其没有生产过代码为IIY的派克笔。

经上海派克笔有限公司鉴别被控侵权产品并非派克笔产品公司或派克笔产品公司授权的任何一家公司生产的产品，是假冒派克笔产品公司注册商标的产品。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的商品，均系假冒注册商标的商品。

对侵犯商标的认定，对比的应当是商标，而不是产品。

本案被控侵权产品上使用了“”、“”商标，与派克笔产品公司的“”、“”注册商标完全相同。

肖湘连应当提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权，或者依据《商标法》（2001年修正）第五十六条第三款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”的规定，提供合法来源并说明提供者。

故，在肖湘连未提交证据证明其销售的被控侵权产品上使用的商标是经过派克笔产品公司授权的情况下，上海派克笔有限公司出具的鉴别证明具有法律效力。

肖湘连上诉认为上海派克笔有限公司出具的《鉴别证明》不能采信，应提供正版产品与被控侵权产品进行对比的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（四）关于上诉人肖湘连销售的被控侵权商品是否具有合法来源的问题。

肖湘连为证明自己销售的商品具有合法的来源，提交其在陈红清处的进货清单及同乐公司的退货单，二审又提交了（2012）鄂宜昌中知民初字第00186号民事裁定书，该案是上海派克笔有限公司诉同乐公司商标侵权案，双方达成和解协议后，上海派克笔有限公司撤诉；

（2013）鄂宜昌中知民初字第00024号民事判决书，是上海派克笔有限公司诉陈红清（兴华文体用品经营部业主）商标侵权案，陈红清败诉。

上述两份文书除了证明陈红清及同乐公司销售的派克笔是假冒派克笔产品公司注册商标的产品之外，不能证明肖湘连销售的产品来源于陈红清或同乐公司。

肖湘连虽自认被控侵权产品来源于陈红清和同乐公司，但自己也不能确定被控侵权产品具体来源于哪一家。

肖湘连提交的在陈红清处的进货清单与同乐公司的退货单都没有加盖印章，即使认定进货清单及退货单都是真实的，但陈红清的进货清单上注明进的是钢笔，没有注明具体型号与品牌。

同乐公司的退货单显示肖湘连退给同乐公司的是派克全钢（TWOFER）钢笔及宝珠笔，而本案被控侵权产品并非是“全钢”的，而是黑色塑料的。

故，一审未采信肖湘连提交的合法来源的证据并无不当。

二审肖湘连仍然没有证据证明被控侵权产品的合法来源，应承担举证不能的法律后果。

其上诉认为提交的合法来源证据具有高度盖然性的上诉理由不能成立，本院不予支持。

（五）关于一审酌定的赔偿数额是否合理的问题。

《商标法》（2001年修正）第五十六条第一、二款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

”肖湘连虽然陈述其每年销售的派克笔只有几十只，每支笔获利30元左右，但在一、二审中均未提交其近两年销售侵权产品的财务账本予以佐证。

故，一审法院根据上海派克笔有限公司的请求，综合上诉人经营规模、侵权情节以及派克笔产品公司的“”、“”商标知名度等因素，酌定上诉人赔偿上海派克笔有限公司经济损失18000元，并无不当。

肖湘连上诉认为一审酌定数额过高的上诉理由也不予支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，依法予以维持。

本案经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币345元，由上诉人肖湘连负担。

本判决为终审判决。