上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪高民三（知）终字第51号上诉人（原审被告）上海锡远金属制品有限公司。

法定代表人余刚华。

被上诉人（原审原告）吴华。

委托代理人欧发达，福建文融律师事务所律师。

上诉人上海锡远金属制品有限公司（以下简称锡远公司）因侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民五（知）初字第191号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，于2014年6月26日公开开庭进行了审理。

上诉人的法定代表人余刚华，被上诉人的委托代理人欧发达到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告于2012年7月4日向中华人民共和国国家知识产权局就名称为“楼梯护栏花（0010）”的外观设计申请专利，并于2013年1月16日被授予专利权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.7。

该外观设计专利产品为一由曲线环绕的藤蔓、叶片及花朵等组合而成的具有装饰作用的花式楼梯护栏。

原告按期缴纳专利年费，目前该专利仍在保护期内。

2013年7月16日，原告的委托代理人梁堃杰在福建省厦门市公证处将购买被控侵权产品所支付的金额的银行回单、收取被控侵权产品的收货信息传真至被告处。

2013年8月5日，原告的委托代理人梁堃杰在厦门市公证处签收了被告寄送的快递包裹，包裹内包含三件金属件，即楼梯护栏花一件、金属栏杆两件以及《上海锡远金属制品有限公司销售单》一张。

被告确认上述公证购买的被控侵权产品系其生产、销售。

2013年，被告在广州参加相关展览会，在展会上提供了包含被控侵权产品的宣传图册。

经原审法院组织原、被告对前述两次购买所得被控侵权产品的外观设计与涉案专利的各视图进行比对，发现两者均为由弯曲的藤蔓、叶片及花朵组合并与栏杆结合而成的具有装饰作用的金属护栏。

护栏的中心为一圆形花朵，以花朵为中心上下、左右四方各有对称弯曲分布的藤蔓造型，花朵正上方及正下方对称设有锥形轴体，以前述上下两个锥形轴体为中心对称设有倾斜的叶片，该叶片与上下方向的藤蔓融合为一体。

两者的区别在于：1、楼梯护栏花上下两端的栏杆接头部分不同，原告专利产品为圆柱形，被告为半圆形；

2、原告专利产品的藤蔓为圆滑的枝条，被控侵权产品藤蔓枝条上有棱线；

3、原告专利产品的中心花朵部分的花芯为一小型花朵，被控侵权产品中心花朵部分的花芯部分为圆形；

4、原告专利产品的叶片部分中心雕有凹槽，被控侵权产品叶片部分中心平整无凹槽。

原告认为被控侵权产品与原告专利产品整体无差异，被告则认为两者相比除了上述细节上的差异外，具体产品的尺寸、材料也是不一样的，故认为被控侵权产品与原告专利产品既不相同也不相似。

被告一审当庭承认，库存中还留存被控侵权产品约四、五十个，包含了被控侵权产品的宣传图册约两千份以及生产被控侵权产品的专属模具。

一审中，原告支付公证费人民币（以下币种均为人民币）3，000元、律师费10，000元。

原审法院认为，原告系名称为“楼梯护栏花（0010）”（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.7）的外观设计专利权人，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第二款之规定，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应当承担相应的法律责任。

经比对，被控侵权产品与原告专利设计在整体形态、构成元素、组合状态上均无差异，仅在个别元素的细节上存在区别。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑”。

因此，本案中，在判断被控侵权产品的设计与授权外观设计是否相同或者近似时，对个别元素的细节、产品的材料不应予以考虑，且上述细节上的区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果没有影响。

被控侵权产品的设计与原告的授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似，故制造、销售、许诺销售该产品即属于对原告外观设计专利的实施。

根据前述查明的事实，被告曾参加在广州举办的展览会，在展览会上提供了包含被控侵权产品的宣传图册，实施了许诺销售被控侵权产品的行为。

此外，被告还制造并销售了与上述展览会宣传图册一致的被控侵权产品。

被告认为其并非抄袭了原告的专利设计，而是自主设计开发了被控侵权产品。

原审法院认为，被告的上述辩称并不能作为其不构成侵权的有效抗辩，被告未经许可，擅自制造、销售、许诺销售被控侵权产品，其行为侵犯了原告的外观设计专利权，应承担停止侵害、赔偿损失的侵权责任。

对于原告要求法院判令被告销毁用于生产侵权产品的模具、尚未销售的被控侵权产品以及与被控侵权产品相关的宣传材料之请求，因被告确认确实存在库存的被控侵权产品、宣传图册及专属生产模具，故应予支持。

鉴于原告未能举证证明其因被侵权所受到的损失或者被告由此所获得的利益，且无专利实施许可费可以参照，原审法院综合考虑本案专利类型系外观设计专利，被告实施侵权行为的性质、情节等因素，酌情确定被告应当承担赔偿的数额。

此外，原告为本案诉讼还支付了公证费3，000元、律师费10，000元，上述费用确系为本案维权所支出的费用，原审法院根据案件具体情况对原告主张的公证费、律师费中的合理部分予以支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第三款的规定，判决：一、被告锡远公司于判决生效之日起立即停止制造、许诺销售、销售侵犯原告吴华享有的名称为“楼梯护栏花（0010）”的外观设计专利权（专利号ZLXXXXXXXXXXXX.7）的产品，并销毁用于生产侵权产品的专用模具、库存的侵权产品以及含有侵权产品外观设计的宣传册；

二、被告锡远公司于判决生效之日起10日内赔偿原告吴华经济损失30，000元及合理费用8，000元；

三、驳回原告吴华的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费1，800元，由原告吴华负担600元，被告锡远公司负担1，200元。

判决后，锡远公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一、二项，并由被上诉人承担本案上诉费用。

其主要上诉理由为：一、依现有证据尚不足以认定上诉人侵犯了被上诉人的外观设计专利权，被控侵权产品与被上诉人专利产品存在不同，且上诉人于被上诉人申请涉案专利前已设计完成该图案。

二、上诉人行为即便构成侵权也显著轻微，被控侵权产品生产数量较少，且被上诉人在未提供任何损失证明的情况下，法院判赔数额不合理。

被上诉人吴华答辩认为：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，涉案专利处于有效状态，应受法律保护。

被控侵权产品与涉案专利在整体外观上并无实质差异，构成相似侵权。

二、上诉人当庭承认存在库存产品及大量宣传画册，其公司注册资本达100万元，实力雄厚，其对外宣传等行为对被上诉人的市场份额、交易机会等均有严重影响。

故请求二审法院依法维持原判。

二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据。

经审理查明，原审查明的事实属实。

本院认为，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计和被控侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的而制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应当承担相应的侵权赔偿责任。

侵犯专利权的赔偿数额，在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难确定的情形下，由人民法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素在法定范围内予以酌定。

本案二审中，被控侵权产品与涉案外观设计经当庭比对，除在个别细节上存在细微区别外，其整体视觉效果与涉案专利设计并无实质性差异，故二者构成近似。

上诉人虽主张其于被上诉人申请专利前已有相关设计图案，但未能提交证据予以证明，故本院不予采信。

上诉人生产、销售、许诺销售被控侵权产品之行为，构成对涉案外观设计专利权之侵害，理应承担相应之侵权责任。

就具体损害赔偿数额，本院认为，目前确无证据表明涉案专利权利人因上诉人侵权所遭受之损失、上诉人因侵权所获之利益，亦无相应专利许可使用费可资参照，故综合考虑上诉人实施侵权行为之性质、侵权产品可能的生产与销售规模、侵权时间、可能的利润等因素，一审法院酌情确定之判决赔偿金额并无不当，上诉人就此之理解不确，亦无相应事实及法律依据，本院对其该上诉主张不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费人民币750元，由上诉人上海锡远金属制品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　王　静代理审判员　杨　捷代理审判员　陶　冶二〇一四年七月四日书　记　员　董尔慧附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；