广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）穗中法知民终字第568号 上诉人（原审被告）：张运明，男，1949年10月6日出生，汉族，住广东省河源市源城区。

被上诉人（原审原告）：芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，住所地。

法定代表人：黄健，该公司董事长。

委托代理人：谭健聪，该公司职员。

原审被告：具远辉，男，1972年6月14日出生，汉族，住广东省广州市花都区，系广州市花都区狮岭新又新购物广场的经营者。

上诉人张运明因与被上诉人芜湖美的日用家电咨询服务有限公司（以下简称芜湖美的公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市花都区人民法院（2013）穗花法知民初字第30号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：具远辉是个体工商户广州市花都区狮岭新又新购物广场的经营者，该商店位于广州市花都区狮岭镇芙蓉农贸综合市场，于2005年11月9日成立，注册资本为20万元，经营范围为零售：日用百货、家用电器、电子产品、首饰、卷烟、雪茄烟、酒、预包装食品、散装食品（不含保健食品）、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、猪肉、水果、蔬菜。

广东美的电器股份有限公司是第5478888号“”商标、第6765872号商标的注册人，上述商标核定使用商品范围为第11类，均包括电饭煲、电磁炉、燃气灶等。

第5478888号商标注册有效期自2009年6月14日至2019年6月13日止；

第6765872号商标注册有效期自2010年6月28日至2020年6月27日止。

2011年6月1日，广东美的电器股份有限公司出具《商标使用授权书》，将其所有的包括涉案注册商标在内全部注册商标授权芜湖美的公司在其生产、存储和销售的第11类和第9类商品--包括电饭煲、电磁炉、燃气灶、热水器等商品上使用，并授权芜湖美的公司单独以自己名义起诉侵权方，该授权书的有效期截至2012年12月31日。

2012年12月3日，广东美的电器股份有限公司再出具《商标授权书》，将其所有的包括涉案注册商标在内的全部注册商标授权芜湖美的公司在其生产、存储和销售的第11类和第9类商品包括电饭煲、电磁炉、燃气灶等上使用，并授权芜湖美的公司单独以自己名义起诉侵权方、取得侵权赔偿，该授权书的有效期截至2014年12月31日止。

2013年1月5日，广东美的电器股份有限公司委托谌思向广东省广州市白云公证处申请进行保全证据公证。

同日该公证处的公证人员与谌思来到广州市花都区狮岭镇旗岭桥旁标示有“新又新购物广场”的商场，对谌思向该商场一楼内人员购买外包装盒标识有“小家电燃气灶”的商品的情况进行了监督及店铺内外环境进行了察看，并对上述有关外景进行了拍照，制作了《保全证据工作记录》。

上述行为结束后，公证处对上述所购商品及现场取得的《新又新收据》、《新又新销售小票》、名片进行了拍照、封存。

2013年1月28日，广东省广州市白云公证处作出（2013）粤广白云第145号《公证书》，对上述过程进行了公证，并证明与公证书相粘连的《保全证据工作记录》、《新又新收据》、《新又新销售小票》、名片的复印件与原件相符，《保全证据工作记录》上全部人员的签名属实，《保全证据工作记录》、所附照片内容与实际情况相符。

广东美的电器股份有限公司作为申请人向广东省广州市白云公证处支付公证费1500元、谌思为购买上述商品支付98元。

《新又新收据》、《新又新销售小票》记载：2013年1月5日收到购美的小家电煤气炉98元，并加盖了“广州花都区芙蓉新又新购物广场电器收款专用章”。

名片上载明：“新又新购物广场张裕电器张运明”及地址、电话、经营范围等信息。

公证封存的证物及保全证据公证资料专用袋经庭审查验，封存的证物及保全证据公证资料专用袋封条完整，外包装完整，于2013年1月5日由广东省广州市白云公证处封存，其上加盖“广东省广州市白云公证处保全证据”专用章。

保全证据公证资料专用袋内有名片一张、销售发票一张，收据一张。

封存的证物外包装显示厂家为“小家电（中国）有限公司”。

拆开外包装，内有单炉燃气灶一台、使用说明书一本。

燃气灶前面有英文字母“Maide”、“美的小家电”及“美的小家电（中国）有限公司”，右面有合格证并标注名称为“家用燃气灶”、厂家为“中山市厨中宝燃具电器厂”；

正面有价格标签“新又新购物广场98元”。

使用说明书上有产品保修证明书、保修记录卡，使用说明书内容有使用方法、注意事项，集中性能参数等。

具远辉认为涉案商品由张运明销售，并提供了2012年8月20日具远辉（甲方）与张运明（乙方）签订《专柜经营合同》为证。

该合同约定：甲方将新又新购物广场一楼2号建筑面积200平方米的场地交付乙方经营小家电；

乙方向甲方缴纳履约保证金、装修费；

乙方应在合同约定范围内经营并接受甲方质量监督和物价管理；

乙方专柜营业员应接受甲方的统一管理；

乙方在甲方商场内的专柜营业额由甲方收银台统一收取，甲方每月从乙方含税销售额中收取租金8000元、促销管理费每人每月50元后与乙方结算已销售营业额；

合同有效期自2012年8月20日至2014年8月20日等等。

为证明涉案商品的来源，具远辉还提供了两份单据及图片四张，其中编号为0007125的单据上记载“美诚酒店厨具批发中心，2012年7月24日”，以及品名名称、数量、单价等，收货单位、送货人、收货人及制单人均为空白。

另一份编号为0007355的单据上记载“美诚酒店厨具批发中心，158××××4978，生产厂在中山市，老板小孟”。

芜湖美的公司认为具远辉提供的上述证据与本案无关联，0007125的单据上记载的品名与公证取证获取的产品名称不一致。

另查明，2013年4月17日，芜湖美的日用家电销售有限公司作为原告起诉。

2013年7月17日，芜湖美的日用家电销售有限公司更名为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。

本案庭审时，其要求将其诉讼名称变更为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司。

原审法院认为：广东美的电器股份有限公司是第5478888号“”及第6765872号商标的注册人，依法享有商标专用权，许可他人使用注册商标的权利。

芜湖美的公司经广东美的电器股份有限公司授权，可使用涉案注册商标，以及可以就侵犯涉案注册商标的行为提起诉讼并取得赔偿。

公司注册登记的名称变更不影响主体的权利、义务承担。

芜湖美的日用家电销售有限公司更名为芜湖美的日用家电咨询服务有限公司，故由芜湖美的公司继续形式权利、履行义务。

故芜湖美的公司是涉案注册商标的利害关系人，其起诉符合法律规定。

涉案注册商标的英文字母组合独特，尤其是首字母“M”的设计独创性强，识别度较高。

经庭审比对，从视觉上看，被诉侵权商品上的标识“Maide”的与注册商标“”的首字母字母“M”相同，字母“a”的排列不同，其他字母组合排列相同、字形相同，构成近似；

“美的小家电”中的“美的”二字突出使用且与注册商标与注册商标二字相同。

涉案商品与涉案注册商标核定使用的商品燃气灶为同一种商品。

被诉侵权商品未经广东美的电器股份有限公司许可，在同一种商品上擅自使用与涉案注册商标近似的标识、突出使用与涉案注册商标相同的文字，致使相关公众误认为被诉侵权商品与来源于涉案注册商标的合法生产者、销售者或者与涉案注册商标的商品有特定关系，故被诉侵权商品为侵犯涉案注册商标专用权的商品。

具远辉对（2013）粤广白云第145号《公证书》的三性有异议，认为公证虚假，但没有提交相反的证据。

故原审法院对（2013）粤广白云第145号《公证书》依法予以采纳。

原审法院确认涉案商品由权利人的代理人在具远辉经营的商场内购买的事实。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，侵犯注册商标专用权。

具远辉称涉案商品从“南海美诚厨具批发中心”进货，但其提交的单据上的收货单位、送货人、收货人、制单人均为空白，故不足以证明涉案的侵权商品来源合法。

具远辉将其经营的商场内的部分场地出租给张运明进行小家电经营，结合公证时获取的票据、名片，可以确定涉案商品是由张运明承租的专柜售出。

张运明没有将其经营的专柜另行办理注册登记，对外仍以新又新商场的名义销售产品，而具远辉对此知情。

从具远辉与张运明签订的《专柜合同》看，具远辉对张运明经营的专柜负有监管义务，以保证商场整体经营运作。

故张运明销售涉案侵权商品违反法律规定，具远辉对张运明销售涉案侵权商品存在过错，两人均应当依法承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

故对芜湖美的公司要求具远辉停止销售侵权商品、赔偿经济损失及合理开支的诉讼请求符合法律规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额，芜湖美的公司未能举证证明其因侵权所受损失，亦未能举证证明侵权者侵权获利情况，其损失难以确定。

关于合理开支，芜湖美的公司因该案支付公证费1500元、购买被控侵权商品98元，均有证据证明，原审法院予以确认。

该院综合考虑侵权者主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、侵权者的经营情况、权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，确定侵权者应赔偿芜湖美的公司经济损失（含合理开支）9500元，对于芜湖美的公司超出部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

张运明经原审法院合法传唤无正当理由拒不履行到庭义务，违反法律规定，原审法院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告具远辉、张运明自本判决生效之日起立即停止销售侵犯广东美的电器股份有限公司第5478888号“”、第6765872号注册商标专用权商品的行为；

二、被告具远辉、张运明自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告芜湖美的日用家电咨询服务有限公司经济损失（含合理开支）9500元；

三、驳回原告芜湖美的日用家电咨询服务有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由原告芜湖美的日用家电咨询服务有限公司负担850元，被告具远辉、张运明负担200元。

上诉人张运明不服原审判决，向本院提起上诉称：一、（2013）粤广白云第145号《公证书》不公正。

1、没有相关证据证明公证员陈兆荣和工作人员到过现场参与取证。

2、支持起诉的证据是单方面收集的，缺乏客观公正性。

3、涉案商品未经相关机构鉴别，不能证明是侵权产品，上诉人是合法经营的综合性商场，被上诉人提出的诉求缺乏客观事实的支持。

二、上诉人有法定免责事由，不承担赔偿责任。

1、上诉人销售的涉案侵权产品是其供货商佛山市南海区大沥美诚厨具经营部所提供的。

2、上诉人已经依法追加佛山市南海区大沥美诚厨具经营部为本案当事人参加诉讼，并提交了相关证据和工商登记资料，但一审法院没有批准，使应承担法律责任的重要当事人没有参加诉讼。

综上，请求法院依法撤销一审判决，发回一审法院重审。

被上诉人芜湖美的公司答辩同意原审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告具远辉未到庭答辩。

经审理查明，原审判决查明的事实有相应的证据予以证实，本院予以确认。

本院认为：关于（2013）粤广白云第145号《公证书》能否予以采纳的问题。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，上诉人虽认为该《公证书》不公正，但并未能提供相反的证据予以推翻，故原审法院采纳该证据并无不当，本院予以维持。

上诉人张运明提出的该上诉理由因缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。

关于上诉人张运明是否具有合法来源的问题。

上诉人张运明虽称被控侵权产品是来源于其供货商佛山市南海区大沥美诚厨具经营部并提交了抬头为“美诚酒店厨具批发中心”的进货单为证。

但由于该进货单上的收货单位、送货人、收货人、制单人均为空白，故该证据不足以证明被控侵权产品来源于该经营部，具有合法来源。

原审法院据此不认定上诉人张运明具有法定免赔情形并无不当，本院予以维持。

上诉人张运明认为其具有合法来源的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于是否应追加佛山市南海区大沥美诚厨具经营部为本案被告的问题。

因上诉人并未提供证据证明佛山市南海区大沥美诚厨具经营部与本案有关联，佛山市南海区大沥美诚厨具经营部并非本案必要诉讼参与人，故原审法院不同意追加佛山市南海区大沥美诚厨具经营部为被告的决定并无不当，本院予以维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，运用法律正确，程序合法，本院予以维持。

上诉人张运明的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人张运明负担。

本判决为终审判决。