中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙知终字第106号上诉人（原审原告）磊若软件公司（rhinosoftware，inc.），住所地美利坚合众国威斯康星州海伦维尔bakertown西路****号。

法定代表人markp.peterson，该公司总裁。

委托代理人（特别授权代理）吴旭华，北京中银（杭州）律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）方超强。

被上诉人（原审被告）浙江双枪竹木有限公司，住所地中华人民共和国浙江省庆元县松源镇会溪工业园。

法定代表人郑承烈，董事长。

委托代理人（特别授权代理）吴方军，浙江天贝律师事务所律师。

委托代理人（特别授权代理）柯茂奎，男，1985年10月6日出生，汉族。

上诉人磊若软件公司（以下简称磊若公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省丽水市中级人民法院（2014）浙丽知初字第8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年6月5日受理后，依法组成合议庭，并于同年7月4日公开开庭进行了审理，上诉人磊若公司的委托代理人吴旭华、方超强，被上诉人浙江双枪竹木有限公司（以下简称双枪公司）的委托代理人吴方军到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：磊若公司于1997年8月19日在美利坚合众国威斯康星州成立，于2012年6月27日就“serv-u”计算机软件版本6、7向美国版权局申请登记，取得的注册号分别为tx0007558280、tx0007557425，登记的出版时间分别为2004年12月7日、2008年4月2日。

2013年2月21日，中华人民共和国浙江省杭州市东方公证处接受浙江泽厚律师事务所委托，在电脑上查询www.sqzm.com网址的备案信息，并在电脑的开始-运行栏内输入“telnetwww.sqzm.com21”，得到“220serv-uftpserverv6.2forwinsockready…”的信息反馈。

以上过程有上述公证处于2013年2月26日出具的（2013）浙杭东证字第7007号公证书予以记载。

2014年1月15日，磊若公司以双枪公司侵害其涉案计算机软件著作权为由，诉至原审法院，请求判令双枪公司：1.立即停止侵权行为，卸载侵权的涉案软件；

2.在《中国计算机报》、《电脑报》、《浙江日报》等国内主要报刊上公开赔礼道歉；

3.赔偿其经济损失以及为制止侵权行为而支出的合理费用共计人民币30万元并承担全部诉讼费用。

双枪公司在原审中答辩称：一、双枪公司不存在侵权行为，其网站空间是从杭州矩阵科技有限公司（以下简称矩阵公司）处租用，所谓“serv-u”ftp软件并不是安装在其网站中，而是安装在服务器中，网站空间所使用的服务器和管理权并不在双枪公司，且双枪公司也没有权限在空间上安装涉案软件，该软件只能由服务器的管理人和所有人安装，即使存在侵权行为，侵权行为主体也不是双枪公司。

二、磊若公司的证据不能够证实其是涉案软件的著作权人。

三、涉案软件在其官方网站上的售价仅几千元，磊若公司索赔30万元人民币，赔偿额明显过高。

原审法院还查明，2012年2月1日，上海软众信息科技有限公司与新华通讯社重庆分社就提供“serv-u”ftp文件服务器软件（黄金部门版软件授权一套）达成协议，协议约定单价人民币30万元。

双枪公司为有限责任公司，于1998年4月13日成立，经营范围包括：竹木制品、工艺品等。

www.sqzm.com为双枪公司的官方网站。

原审法院认为：磊若软件公司系在美利坚合众国境内成立的企业，故本案系涉外民事纠纷案件，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条之规定，应当适用我国民事诉讼法。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条第二款之规定，对法人或其他组织提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。

现原审被告住所地位于中华人民共和国浙江省庆元县松源镇会溪工业园，属于该院的管辖范围，故该院对本案具有管辖权。

因本案系侵权纠纷，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条之规定，适用被请求保护地法律，故该院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。

本案的争议焦点为双枪公司是否存在侵害磊若公司涉案软件著作权的行为。

该院认为，磊若公司证明双枪公司存在侵权行为的证据为（2013）浙杭东证字第7007号公证书。

根据该份公证书，使用telnet命令检测双枪公司网站服务器的21端口名称，具体操作程序为：点击打开电脑桌面的“运行”项，在空格中输入“telnetwww.sqzm.com21”，然后点击“确定”按键，出现一对话框。

框顶显示为“telnetwww.sqzm.com”，框内显示“220serv-uftpserverv6.2forwinsockready…”。

该院认为，计算机软件是指计算机程序及其有关文档，磊若公司提供的上述公证书仅能证明使用telnet命令检测双枪公司网站服务器的21端口，出现“220serv-uftpserverv6.2forwinsockready…”字符，上述字符尽管与案涉软件名称存在关联，然而上述字符并非计算机程序及其有关文档，也不能反映任何计算机软件的内容，因此，仅凭上述公证书不足以证明双枪公司网站上装载的ftp软件为涉案软件。

因磊若公司在本案中提供的证据并不足以证明双枪公司存在侵害案涉软件著作权的行为，对其诉请不予支持，对双方争议的其他问题，不再作评述。

综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2014年4月17日判决：驳回磊若公司的诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由磊若公司负担。

宣判后，磊若公司不服，向本院上诉称：一、涉案软件系服务器软件，一般只安装于服务器上且服务器多采用托管方式，而telnet命令是通过向网站服务器发送数据包的方式获取登录信息。

因此，涉案公证取证方式足以证明双枪公司存在侵害其涉案计算机软件著作权的行为，而且这种取证方式也是上诉人所能提供的最具合理性和可能性的证据。

在原判已认定运行telnet命令反馈来的字符与涉案软件名称一致和双枪公司网站上装载了ftp软件两个事实的情况下，本案无需采用计算机程序及文档对比的方式即可认定侵权成立。

二、在磊若公司已经举证证明从双枪公司网站服务器所反馈来的字符与涉案软件名称一致的情况下，应由双枪公司举证证明其未安装涉案软件。

三、双枪公司主张其服务器系租用于案外人矩阵公司，对于该主张是否成立，直接影响其法律责任的承担，而原审法院未能进一步查明所涉案件事实，最终影响本案的实体处理结果。

请求二审法院撤销原判，改判支持磊若公司在一审的全部诉讼请求。

双枪公司口头答辩称：原判认定事实清楚，磊若公司的证据不足以认定涉案网站上安装了“serv-u”ftp软件，而且双枪公司的网站由其他公司托管，服务器系租用而来，也不存在侵权行为。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审庭审时，磊若公司未提交新的证据。

双枪公司向本院提交了以下新证据：证据1.委托协议一份，拟证明上海英纪实业有限公司（以下简称英纪公司）向双枪公司提供网站维护和服务器租赁等服务。

证据2.虚拟主机使用协议一份，拟证明双枪公司租用矩阵公司的服务器。

证据3.营业执照复印件两份，拟证明英纪公司和矩阵公司的主体资格。

证据4.发票、银行转帐凭证及会计记帐凭证等9张，拟证明双枪公司已向英纪公司支付服务器租赁费。

证据5.矩阵公司出具的情况说明一份，拟证明英纪公司已向其交纳了涉案网站的服务器租赁费。

对于上述证据，磊若公司质证认为，对证据1和证据2的形式真实性无异议，但认为该两份协议的履行情况无法确定；

对证据3的真实性不认可；

对证据4的银行转帐凭证及发票的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为不能证明其待证目的，对双枪公司自行制作的记帐凭证的真实性、合法性、关联性均有异议；

对证据5的真实性有异议。

经审查，本院认为，证据1委托协议有双枪公司和英纪公司的印章；

证据2虚拟主机使用协议有矩阵公司的印章；

证据3两公司营业执照，经本院在中华人民共和国上海市工商行政管理局和中华人民共和国浙江省杭州市工商行政管理局网站上查询属实；

证据4的发票为英纪公司向双枪公司出具的服务器租赁费发票，以及相应的银行转帐凭证，该发票和银行转帐凭证为合同履行过程中的支付凭证。

在磊若公司无相反证据的情况下，本院对证据1-4的真实性予以认定。

本院认为，证据1-4的委托协议和发票、银行转帐凭证等可形成完整证据链，证明在2011－2012年间，矩阵公司向双枪公司提供了服务器租赁服务，其中服务器租赁费由上海英纪公司代为收转的事实。

证据5为矩阵公司关于sqzm.com域名空间收费情况的说明，本院结合对证据1-4的认定情况，对于2011－2012年间，英纪公司向矩阵公司交纳服务器租赁费的事实予以认定。

因上述证据涉及双枪公司服务器租赁情况，故对于上述证据与本案的关联性，亦予认定。

二审庭审中，双方当事人均确认涉案“serv-u”ftp软件系服务器软件，一般只安装于服务器上。

二审另查明，2011年3月9日，双枪公司与英纪公司签订委托协议，约定：2011－2015年度，双枪公司委托英纪公司代为办理网站域名购买、域名续费、服务器租赁、服务器续费等事宜；

双枪公司按照服务提供商网站公布的价格，将各款项转给英纪公司统一执行等。

2007年12月13日，矩阵公司与双枪公司签订虚拟主机使用协议，约定：矩阵公司为双枪公司的网站sqzm.com提供在线网站寄放服务，寄放时间为2007年12月13日至2014年12月13日，价格为每年144元。

2011年度、2012年度双枪公司依约向矩阵公司支付了相应的服务器租赁费等。

本院还查明，英纪公司的成立日期为2011年1月14日，经营范围为产品开发设计，动漫设计，企业形象策划，设计、制作各类广告，信息科技、计算机软硬件科技的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等。

矩阵公司的成立日期为2004年6月10日，经营范围为软件，电子产品的技术开发、技术服务：图文设计、制作（除广告）；

其他无需报经审批的一切合法项目。

本院二审查明的其他事实与原判认定的一致。

针对上诉人磊若公司的上诉理由和请求以及被上诉人双枪公司的答辩意见，本案二审的争议焦点是：双枪公司是否侵害了磊若公司的涉案计算机软件著作权以及原审法院的举证责任分配是否恰当。

本院认为，中华人民共和国及美利坚合众国均为《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的成员国，根据该公约之规定，对于成员国作者的作品，无论是否发表，均应受到保护，磊若公司是在美利坚合众国注册成立的法人，且在本案中已提交了其作为涉案计算机软件著作权人的相应证据，故其计算机软件作品受我国法律保护。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。

本案中，涉案网站系经双枪公司委托英纪公司制作，并由矩阵公司提供在线网站寄放服务，而磊若公司主张权利的涉案软件系服务器软件，通常只安装于服务器上。

磊若公司在本案中据以指控双枪公司实施侵权行为的唯一证据是（2013）浙杭东证字第7007号公证书。

根据该公证书的内容，磊若公司使用telnet程序检测双枪公司网站服务器的21端口时，出现了“220serv-uftpserverv6.4forwinsockready…”字符，虽然该字符与涉案软件名称存在一定关联，但该字符并非计算机程序或其有关文档，而且该字符本身也不能反映任何计算机软件的内容，在未对涉案软件和寄放双枪公司网站的服务器所装载的软件的源程序或目标程序代码进行实际比对的情况下，仅凭上述字符与涉案软件名称存在一定关联，难以认定双枪公司存在侵权行为。

本案中，磊若公司既未进一步提交证据补强证明其相关诉讼主张，也未以其难以取得相关证据等为由向人民法院申请证据保全，故应就此承担举证不利的责任。

若磊若公司此后取得新的证据，可再根据新的证据另行起诉。

综上，本院认为，磊若公司提出的上诉理由和请求缺乏事实及法律依据，依法不予采信。

原判认定事实基本清楚，实体处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5800元，由磊若公司负担。

本判决为终审判决。