湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第00227号原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。
法定代表人尹建兰，总经理。
委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。
委托代理人阎哲，男，汉族，1986年11月13日出生，系该公司工作人员。
被告肖新云，系长沙市雨花区湖南高桥大市场新文五金百货批发部经营者。
被告周细和，与被告肖新云系夫妻关系。
原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称好媳妇公司）因与被告肖新云、周细和侵害外观设计专利权纠纷一案，于2014年2月13日向本院提起诉讼。
本院于2014年2月18日收齐诉讼材料并于同日立案受理后，分别于2月24日、3月18日向原、被告邮寄送达了诉讼材料。
本院依法组成合议庭，于2014年4月21日公开开庭审理了本案。
原告的委托代理人韩永亭、阎哲、被告肖新云、周细和到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告好媳妇公司诉称：原告经授权依法获得了独占实施许可的第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权，该专利目前有效。
被告为了欺骗消费者，使消费者误认，销售的拖把上使用的地拖纸托包装与原告使用的地拖纸托包装（2）十分近似。
原告为维护自己合法权益，特诉至法院。
请求法院依法判令：一、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的地拖纸托包装的拖把；
二、被告赔偿原告经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；
三、被告承担诉讼费用。
被告肖新云、周细和辩称：被控侵权产品是厂家放在其店内的样品，其从来没有进过这种拖把，原告购买时也没有说拖把是侵权产品，其对侵权并不知情。
涉案外观设计专利系通用设计。
原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：证据1、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利证书，拟证明涉案的地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；
证据2、专利号为ZL20083021××××.7外观设计专利登记簿副本，拟证明原告系涉案专利的独占实施被许可人；
证据3、缴纳年费收据，拟证明年费缴纳至2014年10月8日，涉案专利有效；
证据4、第GW110317号外观设计《检索报告》，拟证明涉案专利有效；
证据5、6、专利实施许可合同和专利实施许可合同备案证明，拟共同证明原告独占许可实施涉案外观设计专利，具有独立诉讼的权利；
证据7、广州市珠海公证处（2013）粤广海珠第1512号《公证书》，拟涉案专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度和美誉度，涉案专利是好媳妇拖把的特有包装；
证据8、律师服务合同及律师费发票，拟证明原告为维权产生律师服务费1500元；
证据9、（2012）湘长雨民证字第447号公证书，拟证明被告销售了被控侵权产品，原告购买侵权拖把花费65元；
证据10、公证费发票，拟证明原告为维权产生公证费500元；
证据11、广州至长沙的火车票，拟证明原告为维权产生交通费3024元（没有原件）；
证据12、公证封存的拖把，拟证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与涉案外观设计专利产品相同。
对于原告的证据，两被告发表以下质证意见：对证据1至证据7的真实性、合法性和关联性均有异议；
对证据8的真实性和合法性无异议，关联性有异议，认为没有侵权，与其无关；
对证据9的真实性无异议，承认被控侵权产品系其销售，但原告在购买时未说明身份；
证据10、11、12与其无关。
两被告为支持其答辩主张，向本院提交以下证据：证据1、两个拖把，拟证明被告销售的是小媳妇拖把，与原告的不同。
证据2、销货清单，拟证明被控侵权产品来源于浙江省永康市尚洁日用品厂。
对于两被告的证据，原告发表以下质证意见：对证据1、2的三性均有异议，销货清单不能证明是在公证之前出具的。
作为定案证据，应当真实、合法并与争议事实相关。
根据双方举证、质证意见，综合各证据间的联系，本院对原告证据认证如下：证据1至证据6系涉案专利权属证据，真实、合法，与本案有关，本院予以认定；
证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，与诉争专利没有直接关联，本院不予认定；
证据8中律师费发票、委托代理合同与原告委托律师维权的事实相互印证，本院予以认定；
证据10公证费发票与原告申请公证取证事实相吻合，本院予以认定；
证据11因无原件，本院对其真实性无法确认，本院不予认定；
证据9、12系公证文书及公证封存实物，被告无相反证据推翻，本院予以认定。
关于两被告的证据，本院认证如下：原告对被告两份证据的三性均有异议，证据1拖把实物，虽真实、合法，但与本案无关；
证据2销货清单上没有发货人的盖章签名，亦没有标明具体的商品名称、型号、销售者信息等，无法确认其真实性以及与本案的关联性，故对该两份证据均不予认定。
根据以上定案证据，本院经审理查明如下事实：2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。
该专利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。
该专利目前合法有效。
2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告好媳妇公司实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限自2011年4月7日至2018年10月8日。
该专利实施许可合同已在国家知识产权局备案。
该ZL20083021××××.7号外观设计专利简要说明记载，请求保护的该外观设计包含有色彩，该外观设计部分图片或照片如下：主视图后视图俯视图仰视图左视图2012年11月15日，湖南省长沙市雨花公证处出具（2012）湘长雨民证字第447号公证书。
据该公证书记载：申请人尹银南因保护其商标权的需要，于2012年11月9日向该处申请办理保全证据公证；
该处公证员文静颖与公证人员余铭娜及申请人尹银南于2012年11月9日来到位于长沙市雨花区高桥大市场家电百货城11栋106号的新文餐具百货批发，申请人尹银南以普通消费者的身份在该店内购买了：1、“小媳妇”牌胶棉拖把一个，拖把及外包装上标有：“型号：XXF-8180，条码：6955829800086，执行标准：Q／YSJ001-2012”；
2、“小媳妇”牌PVA胶棉拖把一个，拖把及外包装上标有：“永康市尚洁日用品厂，地址：浙江省永康市妙端市场98号，网址：xiaoxifu6666@163.com，货号SJ8186，条码：6955829800024”；
3、“小媳妇”牌PVA胶棉拖把一个，好太太系列，拖把及外包装上标有：“永康市尚洁日用品厂，地址：浙江省永康市妙端市场98号，网址：xiaoxifu6666@163.com，货号SJ8181，条码：6955829800116”。
尹银南当场取得：1、《新文餐具日用百货批发行》单据原件一张，号码：0004496，金额为人民币一百五十元整；
2、《新文刀具百货批发周细和》名片原件一张。
购买行为结束后，在本公证处，公证员文静颖与公证人员余铭娜将购买的物品进行封存。
尹银南对所购物品封存前后共拍摄照片十一张。
封存后的物品交尹银南保管。
《新文餐具日用百货批发行》单据及《新文刀具百货批发周细和》名片原件、照片底片均留存于申请人处。
与本公证书相粘连的《新文餐具日用百货批发行》单据复印件及《新文刀具百货批发周细和》名片复印件与申请人留存的原件内容相符。
本公证书所附照片共十一张与实际情况相符。
原告当庭提出，本案中仅主张底色是黄色与红色的这支拖把。
经当庭拆封公证实物，该实物为“小媳妇”拖把一枚。
其包装纸的外观如下图所示：图1图2图3本院组织双方当事人进行比对。
原告认为被控侵权的“小媳妇”地拖纸托包装与涉案外观设计专利是近似的设计。
被告认为被控设计可能与涉案专利的外观设计构成近似。
被告当庭承认被控侵权产品系其销售。
另查明，个体工商户长沙市雨花区湖南高桥大市场新文五金百货批发部经营者为肖新云，登记经营地址为：长沙市雨花区湖南高桥大市场家电百货城11栋123号，实际经营地址为该家电百货城11栋106号。
资金数额为人民币1万元整，经营范围包括五金、百货销售。
还查明，原告为本案维权产生公证费500元、律师费1500元、购买被控侵权产品65元。
本院认为，原告好媳妇公司系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施许可的被许可人，因已获得专利权人的许可对本案专利享有独占使用权。
根据《中华人民共和国专利法》第六十条之规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷，不愿意协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉。
本院认为，作为专利独占实施被许可人，本案原告好媳妇公司属于我国专利法第六十条规定的有权提起诉讼的“利害关系人”，依法应当享有本案诉权，系适格权利主体，在专利实施许可合同有效期内有权就涉案专利主张权利。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围”。
本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，将被控侵权的地拖纸托包装与原告的专利进行比较，上述地拖纸托包装（图1、图2和图3）与原告专利具有如下共同点：1、一深一浅两个底色将主视图分为上下两部分，下半部分底色较深，为深红色；
2、上半部分中上方均有一个“凸”形挂孔；
挂孔下方有一个倾斜的拖把图样，拖把头为黄色，拖把旁边有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为深红色，“净速”为浅色，外面有深红色边框；
3、右上方有一个深红色的刀型图案，图案由一条直线一分为二，上面是英文字母的组合，下面是中文标识；
4、刀体下方有“CLEANING”“胶棉拖把Mop”黑色字样；
5、下半部分中间有一个长方形的可视窗；
左下方有“Net3”、“净速”字样，“Net3”较大，为白色，“净速”为红色，外面有白色边框；
右下方有字母和文字的组合；
6、后视图由三个底色组成，左上方为深红色，右上方为浅色，下半部分为白色；
7、左上方有“Net3”、“净速”字样，右上方有跟主视图相同的拖把图样，拖把周围有三个方框，方框内有文字说明；
8、下半部分有三列文字；
9、左视图近似英文字母“b”，右视图近似英文字母“d”。
上述地拖纸托包装（图1、图2和图3）与原告专利的不同点是：1、授权外观设计的主视图上方部位标有“好媳妇”文字标识，但被诉侵权设计的主视图（图1）上方部位标的是“小媳妇”文字标识；
2、授权外观设计的后视图下半部分有三列文字，其中右边的文字下方有一个方框，方框内有产品信息，但被诉侵权设计的后视图（图2）下半部分只有三列文字，文字下方没有方框。
本院认为，虽然被诉侵权设计与授权外观设计存在部分区别，但在整体视觉效果上差异不明显，应认定两者近似。
本案属于在与外观设计专利产品相同种类产品上，采用与授权外观设计近似的外观设计的情形，被诉侵权的地拖纸托包装落入了原告涉案专利权的保护范围。
根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
被告肖新云、周细和夫妻二人为生产经营目的在其共同经营的长沙市雨花区湖南高桥大市场新文五金百货批发部销售了落入涉案专利保护范围的包含地拖纸托包装的拖把。
两被告提出涉案外观设计专利系通用设计，但未提供证据予以证明，故本院不予采纳。
被告亦未举证证明其行为属于其他法定不视为侵犯专利权的行为，被告肖新云、周细和的上述销售行为构成对原告ZL20083021××××.7外观设计专利权的侵犯。
又因被告没有充分的证据证明其符合法定免赔情形，故被告应当承担停止侵害和赔偿损失的法律责任。
关于赔偿数额的确定。
本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
”本案中，原告所受损失无法确定；
结合本案具体情况，考虑到：1、涉案专利为外观设计专利；
2、原告从专利权人取得涉案专利独占实施许可的费用为7.5年共计8万元，而本案被告仅实施销售侵权产品的行为，且原告未有证据证明被告销售侵权产品的持续时间，未有证据证明其以销售侵权产品为主要业务；
3、被告销售的商品为拖把的包装物，需考虑包装物本身的价值及其在实现被包装拖把销售利润中的作用；
4、被告经营的个体工商户的经营地址及规模。
本院认为，本院据此可以酌情认定被告因侵犯原告外观设计专利所获得的利益；
同时，原告因本案维权产生的公证费500元、律师费1500元及购买侵权产品花费的65元，属于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
综上，原告主张的赔偿数额明显过高，本院对原告主张的赔偿数额予以部分支持。
综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：一、被告肖新云、周细和立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的地拖纸托包装的拖把；
二、被告肖新云、周细和于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币4000元；
三、被告肖新云、周细和于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支人民币2065元；
四、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币1050元，由被告肖新云、周细和负担。
该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决给付义务时一并迳付给原告。
如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。
审 判 长 杨文滔代理审判员 肖娟闻人民陪审员 曹群辉二〇一四年九月十六日书 记 员 袁 芳附相关法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。
第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）赔偿损失；
（七）赔礼道歉；
（八）消除影响、恢复名誉。
以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
二、《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。
外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十条未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；
不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。
管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；
侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。
进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；
调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。
第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
三、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。
确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十二条将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件，制造另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的使用行为；
销售该另一产品的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。
将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为，但侵犯外观设计专利权的产品在该另一产品中仅具有技术功能的除外。
对于前两款规定的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定为共同侵权。