湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）长中民五初字第00551号原告广州市好媳妇日用品有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街禺山西路363号A11号。

法定代表人尹建兰，总经理。

委托代理人韩永亭，广东东方昆仑律师事务所律师。

委托代理人谭建平。

被告刘某。

委托代理人刘某某。

原告广州市好媳妇日用品有限公司（以下简称广州好媳妇公司）诉被告刘某侵害外观设计专利权纠纷一案向本院提起诉讼，本院于2014年4月25日立案受理后，依法于2014年5月14日向被告邮寄送达了诉讼材料，并指定举证期限至2014年7月6日，本院依法组成合议庭于2014年7月9日公开开庭审理本案，原告委托代理人韩永亭、谭建平，被告刘某及其委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告广州市好媳妇日用品有限公司诉称：原告系第ZL20083021××××.7号“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占实施被许可人，该专利目前有效。

被告未经许可，销售包装与原告外观设计十分近似的拖把。

原告为维护自己合法权利，故诉至法院，请求法院依法判令：1、被告立即停止销售侵犯第ZL20083021××××.7号地拖纸托包装（2）外观设计专利权的拖把；

2、被告赔偿经济损失5万元，含交通费、律师费、公证费等；

3、被告承担诉讼费。

被告辩称：一、被告对原告拖把享有外观设计专利权和被告的供货方无拖把外观设计专利权并不知情；

二、被告作为一个销售量并不大的个体工商户并非生产商，货物也是别人上门供货，被告没有能力辨别拖把的真假和是否侵权；

三、被告销售量非常小，且已经已经销毁了侵权产品，对原告的造成的损失非常小；

四、我方有正规的进货渠道。

被答辩人诉请答辩人赔偿人民币50000元没有事实依据，依法不应得到法院的支持，应驳回原告的诉讼请求。

原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、专利号为ZL20083021××××.7外观专利证书，证明地拖纸托包装（2）的外观设计具有专利权；

证据二、专利号为ZL20083021××××.7外观专利登记副本，拟证明原告系涉案专利的独占实施被许可人；

证据三、缴纳年费收据，证明年费应缴纳至2013年10月8日，本专利有效；

证据四、第GW110317号外观专利设计《检索报告》，证明未发现本外观设计与申请日前公开的外观设计相同或者相近，本专利具有专利法规定的专利性要求，本专利属于有效专利；

证据五、专利实施许可合同，证明原告独占事实外观专利涉及，使用费一次性支付8万元，原告具有独立诉讼的权利；

证据六、专利实施许可合同备案证明，证明合同有效期限为2011年4月7日至2018年10月8日，原告具有独立诉讼的权利；

证据七、广州市海珠公证处（2013）粤光海珠第1512号公证书，证明本专利的地拖纸托包装（2）与“好媳妇及图”一起在消费者中具有较高的知名度与美誉度；

证据八、律师服务合同及费用发票，证明原告支付律师费用1500元；

证据九、公证费发票，证明原告花费公证费2000元；

证据十、交通费发票，证明广州至长沙的交通费共计3024元；

证据十一、两个《公证书》保全诉讼证据，证明被告销售了被控侵权拖把，原告购买侵权拖把共花90元；

证据十二、公证员封存的两支拖把，证明被控侵权拖把上使用的地拖纸托包装与本案外观设计专利产品相同；

证据十三、十三份书证，证明这十三个销售商门店销售的拖把直接或间接来源于刘某。

证据十四、《鉴定报告》，拟证明（2012）湘岳北字第5402号《公证书》封存的“好媳妇”拖把系假冒产品。

被告对原告的证据质证意见如下：证据一至证据九的三性没有异议；

证据十的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，这些车费不是单纯为本案产生的，是因为一系列案件产生的，所以与本案没有关联；

证据十一的三性没有异议；

证据十二需要当庭比对，比对时发表意见。

证据十三中的销售商李海艳、周勇不认识，我方不予认可；

梁谦和书证没有写明拖把的数量，我方不予认可；

周汉云在我方只进购两次拖把，总共三十只，刘羽、李彩红、ＸＸ香、王燕辉销售商均是从周汉云手里买的拖把就不能重复计算；

其余销售商（周年华、周汉明、彭小玲、周从来、石立文）提供的来源书证均予以认可。

证据十四《鉴定报告》，对证据三性无异议，但是普通消费者无法分辨是否系仿冒产品。

被告未向本院提供证据。

本院对原告的证据认证如下：关于原告的证据1至证据6真实、合法，与本案有关，本院予以认定；

证据7系关于“好媳妇及图”商标争议的裁定，本案涉及的是外观设计专利侵权，故证据7与本案无关，本院不予认定；

证据8中律师费发票与委托代理合同相对应，系原告为维权所支出的费用，本院予以认定；

证据9系原告为维权所产生的合理费用，与本案有关，本案涉及两份公证书，原告主张每份1000元，是合理支出，本院予以认定；

证据10因无原件，本院对其真实性不予认定；

证据11、12系公证文书及公证封存的实物，证明了原告购买被控侵权产品的过程及被控侵权产品的特征，真实、合法，与本案有关，本院予以认定，其证明力结合全案事实进行综合判定；

证据十三的销售来源书证，证明了被告向他人供货的行为，对于被告无异议的周年华、周汉明、周汉云、彭小玲、周从来、石立文的拖把来源书予以认定，刘羽、李彩红、ＸＸ香、王燕辉从周汉云处购得，不是从被告处购得，本院不做重复计算，其他被告不予认可的拖把来源书由于无其他证据予以核实对应，本院不予认定。

关于证据十四，被告认可了该证据的三性，本院对该证据予以认可。

根据以上定案证据，本院经审理查明：2008年10月9日，案外人彭灵芝向国家知识产权局申请了名为“地拖纸托包装（2）”的外观设计专利。

该权利于2009年10月14日获得授权公告，专利号为ZL20083021××××.7，专利权人为彭灵芝。

该专利目前有效。

2011年4月7日，原告好媳妇公司与彭灵芝签订《专利实施许可合同》，约定彭灵芝许可原告实施ZL20083021××××.7号外观设计专利，许可方式为独占许可，许可使用费为8万元，许可期限为2011年4月7日至2018年10月8日。

该专利实施许可合同已于国家知识产权局备案。

ZL20083021××××.7号外观设计请求保护的范围包含色彩，如下图所示：主视图后视图俯视图仰视图原告当庭陈述ZL20083021××××.7外观设计具有以下特征：1、主视图是长方形，分上下两部分，上部分略高于下部分；

主视图上部分底色为粉红，上沿中部设有挂孔；

挂孔下方有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案左侧紧接着的是“Net3净速”字样，“Net3”为深红色字体，“净速”字体为白色、外围有深红色的边框；

“Net3净速”的正上方有一深红色的“好媳妇及图”商标标识；

右上角有一个深红色似菜刀刀体的图案，图案内写着白色的“好媳妇”三个字，刀体图案下方有一组黑色的中、英文文字组合；

主视图下部分底色为深红色，上沿正中镂空形成一个长方形可视窗，可视窗左下方有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”为深红色，外围有纯白色外框；

可视窗右下方有纯白色的文字组合。

2、后视图为长方形，分上下两部分。

左上部分底色为深红色，左侧有“Net3净速”文字，“Net3”为纯白色，“净速”字为深红色，外围有纯白色边框；

右上部分为一个粉红色的正方形；

正方形中间有一拖把图案，拖把的胶棉头为鲜艳的黄色，连接着有深红色塑料件的拖把杆；

拖把图案配有上中下三处黑色文字说明，三处文字都有纯白色外框；

后视图的下半部分底色为粉红色；

有左中右三列文字组合，文字为深红色；

右列下角有一个深红色的“好媳妇及图”商标标识、生产商名称、地址等信息。

3、左视图近似英文小写字母“b”。

4、右视图近似英文小写字母“d”。

5、俯视图为长方形，底色粉红色，下半部分中间有一个长方形可视窗，可视窗左右两边分别有红色文字和黑色横线的图案组合。

6、仰视图为长方形，底色为深红色，正中有一个长方形可视窗。

2012年10月9日，湖南省岳阳市湘北公证处出具（2012）湘岳北字第5402号公证书，该公证书记载：公证员及申请人尹银男于二0一二年十月九日十点五十八分一同来到岳阳市岳阳楼区泰和批发大市场的“永兴日杂批发部”，购买了“好媳妇”拖把壹个，并取得了《永兴百货批发部》凭证一张；

公证书后附有取证照片三张，工作记录一份，《永兴百货批发部》凭证复印件一份，凭证上书写拖把一件，单价35元。

庭审中，原告提供了公证实物，经当庭拆封，公证保存的拖把如下图所示：本院组织双方当事人进行了技术比对。

原告认为被控侵权产品的外包装颜色稍有差异，其他特征包括文字等与原告的外观设计专利相同，被告对原告认可被控侵权产品与原告的外观设计专利相同，但是该产品不是其销售，其销售的产品是真的“好媳妇”拖把。

2013年4月22日，湖南省岳阳市湘北公证处出具（2013）湘岳北字第2314号公证书，该公证书记载：公证员与申请人尹银男的委托代理人谭兴于二0一三年二月一日十点整一同来到岳阳市岳阳楼区泰和大市场的“永兴百货批发部”门店，购买了“好媳妇”拖把壹个，并取得了《永兴百货批发部》凭证一张；

公证书后附有取证照片三张，工作记录一份，《永兴百货批发部》凭证复印件一份，书写拖把一件，单价55元。

庭审中，原告提供了公证实物，经当庭拆封，公证保存的拖把如下图所示：本院组织双方当事人进行了技术比对。

原告认为被控侵权产品的外包装颜色稍有差异，其他特征包括文字等与原告的外观设计专利相同，被告对原告认可被控侵权产品与原告的外观设计专利相同，但是该产品不是其销售，其销售的产品是真的“好媳妇”拖把。

本院根据庭审情况，要求原告对（2012）湘岳北字第5402号公证书公证保全的拖把予以鉴定其真伪，2014年7月18日，原告出具《鉴定报告》，结论如下：湖南省岳阳市湘北公证处（2012）湘岳北字第5402号《公证书》封存的“好媳妇”拖把是假冒“好媳妇”品牌拖把。

原告公司对此鉴定结论承担法律责任。

被告对上述鉴定结论无异议，但表示一般消费者无法区分。

对于（2013）湘岳北字第2314号公证书封存的拖把，拖把上贴有防伪标签，庭审中拨打标签上的防伪电话号码和防伪喷码，语音提示为错误编码，谨防假冒。

另查明，2014年6月20日，周年华出具自己销售的假冒“好媳妇”拖把的来源书，记载：其所销售的假冒“好媳妇”拖把是刘某提供的，现金购买，先后提供一次，累计提供二支；

周汉明、周汉云、彭小玲、周从来、石立文等案外人均出具了与上述来源书内容基本一致的《自己销售的假冒“好媳妇”拖把的来源书》，说明自己销售的假冒“好媳妇”拖把来源于被告刘某，被告刘某当庭对上述事实予以认可。

另查明，本案两份公证书产生公证费用2000元，律师费1500元，购买被控侵权产品花费90元。

字号为湖南省岳阳市开发区泰和街78号门面的个体工商户成立于2010年5月15日，经营者为刘某，经营范围是小百货、日杂批发，资金数额二万八千元。

本院认为，原告系ZL20083021××××.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利的独占许可实施的被许可人，其合法权益依法应受保护。

原告有权就专利实施许可合同有效期内的侵权行为主张权利。

根据《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》第一条和第十二条之规定，专利独占实施许可合同的被许可人系可以单独向人民法院提出诉前禁令申请的利害关系人；

专利权人或利害关系人应当在人民法院采取禁令措施后十五日内起诉。

结合上述法律规定，本院认为原告属于涉案专利权的“利害关系人”，依法应当享有本案诉权，系适格权利主体，在专利实施许可合同有效期内有权就涉案专利主张权利。

被告辩称，（2012）湘岳北字第5402号公证书和（2013）湘岳北字第2314号公证书封存的拖把不是其销售，且被告认为其无法辨别真伪拖把存在的区别，其销售的拖把是真拖把，并非公证保全的被控侵权产品，但根据两份公证书记载的内容，均详细记载了公证取证的地址系被告经营的门面，而且公证书附有被控侵权产品的照片，与封存的公证实物相对应，经本院当庭拨打电话及原告出具的鉴定报告确认，两份公证书保全的被控侵权产品均系假冒产品，且被告未提供证据推翻公证书记载的内容及证据保全的事实，本院对公证书保全证据的事实予以认可，被告销售了被控侵权产品。

被告还辩称无法辨认被控侵权产品的真伪，销售的并非仿冒的产品，本院认为，被告作为经营者，应当具有高于一般消费者的辨别能力，且应当从合法的渠道，以合理的价格购买产品，但被告进货时未尽审查义务，且未能提供证据证明被控侵权产品具有合法来源，因此，被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

在本案中，被控侵权产品与原告专利设计产品均为地拖纸托包装，系相同产品；

被诉侵权设计与授权外观设计经当庭比对，如下图所示：粉红色黄色专利主视图被控侵权产品主视图粉红色专利后视图白色被控侵权产品后视图粉红色，文字有划线黄色，文字无划线专利俯视图被控侵权产品俯视图专利仰视图被控侵权产品仰视图被控侵权产品左、右视图由上述比对可知，二者的不同之处主要在于：第一，被诉侵权设计主视图上部分底色为黄色，授权设计主视图上部分底色是粉红色；

第二，被控侵权设计后视图下部分底色为白色，授权设计后视图下部分底色为粉红色；

第三，被控侵权设计俯视图底色为黄色，左右两侧文字边框为有红色线条，文字无横线中穿，授权设计俯视图底色为粉红色，左右两侧文字有中穿红色线条。

本院认为，尽管被诉侵权设计与授权外观设计存在上述差别，但以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来判断，二者整体视觉效果并未产生实质性差异，构成近似。

综上所述，本院依法认定被控侵权的地拖纸托包装设计装落入了原告专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经专利权人许可，为生产经营目的销售了被控侵权地拖纸托包装，且未举证证明存在其他不属于专利侵权的情形，其行为构成对原告ZL20083021××××.7外观设计专利权的侵犯。

被告也未举证证明其符合《中华人民共和国专利法》第七十条规定的免除赔偿责任的情形，故原告关于要求被告停止侵权、赔偿损失的主张符合法律规定，本院予以支持。

有关赔偿数额的确定。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

在本案中，基于原告具体损失和被告获利均难以确定，原告亦未提供相应证据证明涉案外观设计专利许可使用费的具体数额，本院依法实行定额赔偿。

因此，本院综合考虑涉案专利权类型、被告侵权行为的性质、向他人供货的情节、实施侵权行为的时间长短、外观设计专利在本商品中的应有价值以及原告为制止侵权在本案诉讼中确已产生的合理维权开支等因素判定赔偿数额，对于原告超过此数额的赔偿请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项和第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十六条第三款之规定，判决如下：一、被告刘某立即停止销售侵犯原告广州市好媳妇日用品有限公司ZL200830214473.7“地拖纸托包装（2）”外观设计专利权的产品的行为；

二、被告刘某于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司经济损失人民币15000元；

三、被告刘某自判决生效之日起十日内赔偿原告广州市好媳妇日用品有限公司为制止侵权支付的合理费用人民币3590元；

四、驳回原告广州市好媳妇日用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币1050元，由被告刘某负担。

此款项已由原告广州市好媳妇日用品有限公司全额预交，本院不作退还，由被告在履行本判决义务时迳付原告。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　杨文滔代理审判员　　马光祥人民陪审员　　曹群辉二〇一四年十月十五日书　记　员　　袁　芳附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国专利法》第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第五十九条发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十五条侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

第十六条人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；

因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。