云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）云高民三终字第144号上诉人（原审被告）马兰，女，壮族，1969年7月21日出生，系个体工商户。

委托代理人孙建文、邓文杰，云南天信律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）昆明市万变窗墙有限责任公司。

住所地：昆明市高新技术开发区。

法定代表人王及伟，该公司总经理。

委托代理人戍艳珽，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。

委托代理人陶玲，云南滇玉律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人马兰因与被上诉人昆明市万变窗墙有限责任公司（以下简称万变窗墙公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第156号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2014年9月26日受理后，依法组成合议庭，于2014年10月21日公开开庭审理本案。

马兰及其委托代理人孙建文、邓文杰，万变窗墙公司的委托代理人戍艳珽、陶玲到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

一审法院查明法律事实如下：2005年5月30日，王及伟向国家知识产权局提出名为“全玻璃窗墙”的实用新型专利申请，2006年7月19日获得授权，专利号为ZL200520022484.6。

该专利权利要求1记载：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”该专利现处于有效期内。

2009年2月18日，王及伟书面授权许可万变窗墙公司实施该专利，并授权万变窗墙公司以自己名义对侵权行为提起维权诉讼。

万变窗墙公司认为马兰位于文山市民族村16栋5楼的文山市塞纳左岸咖啡西餐厅安装的玻璃窗墙侵犯其专利权，遂诉至法院，请求判令：1、马兰立即停止对200520022484.6号实用新型专利的侵害，并责令拆除侵权产品；

2、马兰赔偿万变窗墙公司经济损失及合理费用人民币20000元；

3、马兰承担本案诉讼费用。

另查明，涉案的全玻璃窗墙共计有20樘。

一审法院审理认为，涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”将被控侵权产品的技术特征与涉案实用新型专利的必要技术特征进行比较后可以看出：被控侵权产品与万变窗墙公司专利产品系同类产品玻璃窗墙，其由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，与万变窗墙公司专利的全部必要技术特征相同，故被控侵权产品已落入涉案实用新型专利的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

本案马兰在未经专利权人许可的情况下，在其位于文山市民族村16栋5楼的文山市塞纳左岸咖啡西餐厅使用落入万变窗墙公司专利保护范围的产品的行为已构成对万变窗墙公司实用新型专利权的侵犯，马兰依法应承担相应的法律责任。

对于万变窗墙公司要求马兰停止使用并责令拆除侵权产品的请求，属于制止侵权行为的合理要求，本应得到支持，但考虑到马兰建筑物外墙的安全以及拆除侵权产品所带来的资源浪费，简单直接判令停止使用侵权产品将会造成社会资源浪费，同时又会对马兰的正常经营造成影响。

为此，马兰可以协商获得万变窗墙公司的实施许可。

如果马兰无意继续使用或双方不能协商达成一致，则马兰应停止使用，对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除，并赔偿万变窗墙公司的经济损失。

对于赔偿数额，根据《专利法》第六十五条的规定，权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

一审法院对王及伟及万变窗墙公司起诉至法院相同类型的20件案件的专利和解许可使用费的情况进行了调查统计，查明平均每樘玻璃窗墙的许可使用费为695元，参照该数额，应当判令马兰赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币13900元。

一审法院判决：一、马兰于判决生效之日起六十日内停止经营性使用侵犯万变窗墙公司ZL200520022484.6号实用新型专利权的玻璃窗墙产品，应对侵权玻璃窗墙进行改建或拆除；

二、马兰应当自判决生效之日起十日内赔偿万变窗墙公司经济损失及其合理费用共计人民币13900元；

三、驳回万变窗墙公司的其他诉讼请求。

案件受理费300元，由万变窗墙公司负担100元，由马兰负担200元。

一审判决后，马兰不服，提起上诉，其主要上诉理由是：一、万变窗墙公司的证据不足以证明马兰使用的被控侵权玻璃窗与涉案专利的技术特征相同，一审认定马兰构成侵权属于事实认定不清，证据不足。

二、马兰通过合法途径取得了涉案产品，即便存在侵权，也不应当由马兰承担责任。

马兰在2012年7月将其经营的文山市塞纳左岸西餐厅的玻璃窗安装事宜交由黄永坤承揽，其向昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂购买了钢化玻璃若干进行安装并交付马兰使用。

根据《专利法》的相关规定，如果马兰安装的玻璃确实侵权，也应由实际侵权人承担赔偿责任，本案应当追加侵权产品的销售者昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂为共同被告，一审判决遗漏了当事人。

三、一审判决审理程序违法，一审法院未将起诉材料依法送达马兰，而做出了缺席判决，剥夺了马兰的诉讼权利，应当将案件发回重审。

综上，请求二审法院：一、裁定撤销昆明市中级人民法院（2014）昆知民初字第156号民事判决；

二、将本案发回重审或改判马兰不承担责任；

三、本案一、二审诉讼费由万变窗墙公司承担。

万变窗墙公司答辩意见为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。

对一审判决查明的事实，双方当事人均表示无异议，本院对该事实予以确认。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一、被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围？

二、马兰提出的合法来源抗辩是否能够成立？

三、如侵权成立，马兰应如何承担责任？

一、关于被控侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

在案证据证明王及伟为涉案实用新型专利的专利权人，目前该专利尚在有效期限内。

通过签订《专利实施许可合同》，王及伟将涉案专利以普通许可方式授权给万变窗墙公司使用，万变窗墙公司是本案适格的诉讼主体，有权就马兰涉嫌侵害专利权的行为提起诉讼。

本案中，涉案ZL200520022484.6号实用新型专利权利要求1从整体上反映了该专利的技术方案，为该专利的独立权利要求，应以此来确定万变窗墙公司专利权的保护范围，即：“一种全玻璃窗墙，其特征在于由墙用玻璃（1）、玻璃百页窗（2）和玻璃筋（3）构成，墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）之间由玻璃筋（3）联结，玻璃筋（3）分别与墙用玻璃（1）和玻璃百页窗（2）粘结。

”万变窗墙公司主张马兰在其经营场所安装了大量侵犯万变窗墙公司涉案专利权的玻璃窗墙，对其主张，万变窗墙公司在一审中提交了一组反映被控侵权产品的照片。

马兰认可该组照片是在其经营场所拍摄，将万变窗墙公司提交的照片呈现出的被控侵权产品外观与涉案专利的必要技术特征进行比对后可看出，被控侵权产品由玻璃百页窗、墙用玻璃和玻璃筋组成，玻璃百页窗与墙用玻璃间通过玻璃筋联结，玻璃筋分别与玻璃百页窗和墙用玻璃粘结，完全覆盖了万变窗墙公司专利的必要技术特征，故被控侵权产品落入万变窗墙公司涉案专利的保护范围。

二、关于马兰提出的合法来源抗辩主张是否能够成立的问题。

二审中，马兰提出被控侵权产品具有合法来源，以此作为其不应承担赔偿责任的理由。

对此，马兰向法庭当庭提交了以下二组证据，第一组证据：合同书、玻璃面积清单、收款收据，欲证明马兰将其所经营的塞纳左岸咖啡西餐厅的玻璃窗安装工程以包工包料的方式发包给黄永坤，其向黄永坤共计支付了款项34000元；

第二组证据：昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂产品合格证、产品质量检验报告，欲证明马兰安装的被控侵权产品是向昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂购买取得，产品来源渠道合法。

万变窗墙公司对马兰二审提交的上述证据均不予认可。

本院认为，第一组证据中的合同和收据上均有“黄永坤”字样的签名，但“黄永坤”的主体身份信息是什么，该签名是否是其本人所签，马兰均未举证证明，故该份证据的真实性无法确认；

另外，该组证据中的玻璃面积清单无任何签字，也无法看出与本案有所关联，故对马兰提交的第一组证据不予采信。

第二组证据中的产品合格证、产品质量检验报告上均加盖有昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂的公章，其真实性应予确认。

但该组证据显示，马兰向该厂购买的产品为12mm钢化玻璃，而钢化玻璃仅是制作被控侵权玻璃窗墙产品的原材料，并不等同于已经制作成型的被控侵权玻璃窗墙产品本身，在马兰不能举证证明该厂向其出售的是已经制作成型、可直接安装使用的被控侵权玻璃窗墙产品的情况下，其关于被控侵权产品合法来源于昆明市西山区亿彬玻璃钢化厂，其不应承担赔偿责任的的抗辩理由不能成立。

三、关于马兰应如何承担责任的问题。

根据《专利法》第十一条第一款规定，马兰未经涉案专利权人的许可，在其经营场所安装使用被控侵权产品的行为侵犯了专利权人享有的专利权，依法应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

一审法院根据《专利法》第六十五条的规定，判决马兰赔偿万变窗墙公司经济损失及合理维权费用共计13900元并无不当。

另外，关于马兰提出其未收到一审开庭传票，一审程序违法的问题。

经查阅一审卷宗，一审卷宗内附有“国内特快专递邮件详清单”和“特快专递邮件处理流程单”。

一审法院在“国内特快专递邮件详清单”上正确填写了马兰的姓名、电话号码，所填收件地址为马兰经营的文山市塞纳左岸咖啡西餐厅的工商登记地址；

而“特快专递邮件处理流程单”上显示邮件于2014年4月10日投递，并由本人签收。

上述一审卷宗材料显示一审法院已向马兰送达了开庭传票，马兰关于未收到开庭传票的理由并无依据，本院不予采信。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费按一审判决承担；

二审案件受理费300元，由上诉人马兰承担。

本判决为终审判决。

本判决送达后即发生法律效力，如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。