山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）烟民知初字第232号原告：江西珍视明药业有限公司。

住所地：江西省抚州市临川区。

法定代表人：吴朝阳，该公司执行董事。

委托代理人：周兵，该公司法务部工作人员。

委托代理人：蒋翠红，该公司法务部工作人员。

被告：李彩红。

系招远市康宁大药房业主。

委托代理人：吴朝森，山东通昌律师事务所律师。

委托代理人：赵福林。

原告江西珍视明药业有限公司（以下简称珍视明公司）与被告李彩红侵害外观设计专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告珍视明公司的委托代理人蒋翠红，被告的委托代理人吴朝森、赵福林到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告珍视明公司诉称，原告是“珍视明”滴眼液外观设计专利权人，该外观设计专利证书专利号：ZL20103004××××.2，原告企业是江西省著名企业，其拥有的“珍视明”滴眼液产品为驰名商标，原告生产销售的“珍视明”牌滴眼液有很高的市场占有率和信誉度，产品投放市场已有十多年之久，覆盖全国三十多个省市、港澳地区和东南亚等国内外市场。

被告未经原告许可和授权，在其经营的招远市康宁大药房内销售侵犯��告珍视明外观设计专利权的产品今威“珍视明”滴眼液。

外包装标注的生产者（上海今威生物科技有限公司、西藏仁ＸＸ物工程科技有限公司）均为虚假标注，该产品的外包装（学生视力表）侵害了原告正牌产品的外观设计专利权。

被告存在主观故意，其行为给原告造成不良影响及重大经济损失，更侵犯了消费者的利益。

根据相关法律规定，请求法院依法判令被告：1、立即停止侵犯原告“珍视明”滴眼液产品外观设计专利权的行为，召回、封存并销毁涉案产品。

2、在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉、消除影响；

3、赔偿原告经济损失人民币10万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费及差旅费用等）。

诉讼费由被告承担。

原告为证实其主张，向本院提交下列证据：1、原告的营业执照复印件、企业发展说明��药品“珍视明”的荣誉、驰名商标；

2、“珍视明”商标注册证及注册商标核准变更证明；

3、著名商标证明；

4、优秀高新技术企业证书、设计专利证书，证明（四味珍层冰硼滴眼液13ML）包装盒取得国家知识产权局颁发的外观设计专利证书，专利号ZL20103004××××.2；

5、原告多个产品的图片，由著名歌手韩庚与著名作家郭敬明的广告代言；

6、媒体对原告品牌的报道。

经质证，被告对上述证据中外观设计证据的真实性没有异议，但是认为原告没有提供在被告销售涉案产品期间对该外观设计专利享有有效权利的证据。

原告提供的其他证据均与本案原告所诉的侵犯外观设计专利无关。

7、被告的企业信息，证明被告的经营规模状况；

被告对证据7的真实性没有异议，认为恰恰证明被告是规模较���的个体经营者。

8、涉案产品今威“珍视明”图片、说明书、原告购买涉案产品时由被告经营的招远市康宁大药房出具的收款收据，证实付款79元，证明被告销售涉案侵权药品的行为。

被告对证据8的真实性没有异议，但认为原告提供的证据不能证实被告所销售涉案产品的行为侵犯其外观设计专利权。

原告提供的外观设计E字型字体颜色是蓝色的，而涉案产品是黑色的，二者有明显的区别。

被告辩称，1、原告没有证据证实，在被告销售涉案产品期间对该外观设计专利享有有效权利。

2、被告所售涉案产品在外观上与原告的外观设计专利证书图片、照片中显示的形状、图案、色彩相比，除了E字型图案部分以外，其他方面均不相同，并有明显的区别。

而E字型图案是视力表的一部分，与视力表中该部分图案完全相同，是公知的现有设计，根据��律规定，被告所售涉案产品并没有侵犯原告的外观设计专利权，请求法院依法驳回其诉讼请求。

经审理，本院认定以下事实：（一）2010年8月18日，中华人民共和国国家知识产权局给原告颁发第1318966号外观设计专利证书，使用外观设计的产品名称：包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）；

专利号：ZL20103004××××.2；

专利申请日：2010年1月8日；

授权公告日2010年8月18日，专利权期限为十年，自申请日起算。

（二）被告李彩红系招远市康宁大药房的业主，招远市康宁大药房于2012年12月28日设立，注册资金10万元，经营范围：处方药、非处方药、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化药品（除疫苗）。

（三）2013年10月25日，原告珍视明公司的代理人到被告经营的招远市康宁大药房购买了1盒被控侵权产品，该产品的包装上标有今威“珍视明滴眼液”和“上海今威生物科技有限公司”等文字。

在被告给原告出具的收款收据中标明，今威“珍视明”每盒12元。

今威“珍视明滴眼液”的外包装盒的正反面均使用了黑色的E字型图案，与原告享有专利权的蓝色E字型图案相同。

（四）被告提供证据证明，其销售的涉案产品系从济南药材批发市场购买，共购买了25盒，销售毛利250元。

其药房的经营规模很小，每年的毛利润总共大约在七万元左右。

原告对于被告提供的证据不予认可，认为系其单方制作。

原告对于其主张的合理费用，未提供证据予以证实。

对于主张的损失10万元，亦未提供证据及计算依据，请求法院酌情判定。

以上事实有珍视明专利设计证书、商标注册证、注册商标变更证明、江西著名商标证书、原告“珍视明”产品包装、被告销售的涉案产品包装、收款收据、工商��记材料等予以证实。

本院认为，专利权人合法取得的专利权受我国法律保护。

原告系本案讼争的中国外观设计专利“包装盒（四味珍层冰硼滴眼液13ML）”（专利号：ZL201030049429.2）的专利权人，该专利目前尚处于有效期内，原告依法享有实施该专利及禁止他人未经许可、为生产经营目的实施该专利的权利。

根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款之规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

结合本案，从整体视觉效果上看，被控侵权产品的外观设计主视图与涉案专利主视图构成近似。

根据涉案专利及被控侵权产品的实物，一般消费者在产品正常使用时容易直接观察到的部位是涉案产品的主视图及后视图，被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计在视觉效果上相近似。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围，故被控侵权产品的外观设计落入了涉案专利权的保护范围。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告在未经权利���许可的情况下擅自销售与涉案专利近似的外观设计产品，构成对原告外观设计专利权的侵害。

关于侵权赔偿数额应当如何计算的问题，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案原、被告均未提供权利人因侵权受到的损失、侵权人的获利以及可参照的专利许可使用费的有效证据，则本院对赔偿数额进行酌定。

此外，因原告已就被告销售本案的“珍视明”滴眼液产品的行为在（2014）烟民知初字第231号案件中提起侵害商标权纠纷诉讼，且本院已在该案中对被告的侵权行为确定了赔偿责任，故本院酌定本案被告应就其专利侵权行为赔偿原告经济损失人民币3000元（包含合理费用）。

对于原告要求被告召回、封存并销毁侵权产品的诉讼请求，因被告只是被控侵权产品的销售商而非生产商，其销售量不大且已销售完毕，对其该项请求，本院不予支持。

对于原告珍视明公司要求被告在媒体上公开向原告珍视明公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，由于被告经营的招远市康宁大药房规模较小，影响有限，且原告珍视明公司未证明被告对其名誉造成损害，故对该项请求，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十��条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条之规定，判决如下：一、被告李彩红立即停止侵犯原告江西珍视明药业有限公司“珍视明”滴眼液产品外观设计专利权的行为（专利号：ZL201030049429.2）；

二、被告李彩红于判决生效后十日内赔偿原告江西珍视明药业有限公司经济损失3000元（含合理开支费用）；

三、驳回原告江西珍视明药业有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告江西珍视明有限公司承担1100元，被告李彩红承担1200元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按���方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。