四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）成知民初字第280号原告林元美，女，汉族，1956年9月22日出生，住四川省成都市龙泉驿区。

委托代理人唐勇，四川明炬律师事务所律师。

委托代理人陈科，四川明炬律师事务所律师。

被告黄金杨，男，汉族，1958年8月3日出生，住四川省内江市东兴区。

委托代理人何平，男，住四川省内江市东兴区。

委托代理人罗世明，男，住四川省内江市东兴区。

原告林元美与被告黄金杨侵害商标权纠纷一案，本院于2014年8月4日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月6日公开开庭进行了审理。

原告特别授权代理人唐勇、被告黄金杨及其一般授权代理人何平、罗世明到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

林元美诉称，其自2005年至2010年期间，陆续在第30类食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、豆粉和第43类自助餐厅、餐厅、自助餐馆、快餐馆、餐馆上分别注册有第5449500号由文字、拼音、圆形图案和云彩图案组成的“伤心SHANXIN”商标，第5418460号“伤心凉粉SHANGXINLIANGFEN”文字及拼音商标，以及第3755422号和第3755423号商标“客家伤心”文字商标。

林元美就上述注册商标享有专用权，且上述商标通过其使用和宣传具有了极高的知名度。

2013年4月8日，黄金杨在成都市龙泉驿区洛带镇开办了名叫“老外公祖传凉粉”的小吃店，从事小吃零售，其店铺悬挂有带“伤心凉粉”字样的牌匾，其中的“伤心凉粉”字样与前述四个注册商标相近似，容易造成相关消费者的混淆和误认，因此黄金杨小吃店就“伤心凉粉”字样的这一使用行为构成商标侵权。

据此，诉请人民法院判令黄金杨：立即停止在“老外公祖传凉粉”小吃店使用“伤心凉粉”字样；

赔偿经济损失3万元；

承担林元美为本案支出的律师费3000元和公证费1000元。

黄金杨辩称，自己小吃铺里的“伤心凉粉”标识并没有使用在作为店招的牌匾上，而是用在店内的菜品目录单上，起到美化菜品目录单的装饰作用。

自己使用的标识并非“伤心凉粉”四个汉字，而是“伤凉粉”三个字，以及“伤”字与“凉”字之间的桃形图案，与林元美主张专用权的上述四个商标有着明显区别。

因此，自己对上述标识的使用不构成商标侵权。

经审理查明，2005年6月21日，林元美注册取得第3755422号“客家伤心”书法体文字商标在第30类豆类粗粉、糕点、含淀粉食品、糕点用粉、小吃用冰、粉丝（条）、面条、豌豆黄、通心粉上的专用权，注册有效期自2005年6月21日至2015年6月21日；

2006年3月28日，林元美注册取得第3755423号“客家伤心”书法体文字商标在第43类自助餐厅、餐厅、自助餐馆、流动饮食供应、餐馆服务上的专用权，注册有效期自2006年3月28日至2016年3月27日；

2009年5月28日，林元美注册取得第5449500号“伤心SHANGXIN”图文组合商标在第30类食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、小吃用冰、豆粉、调味品、通心粉、糕点用粉、粥、糕点上的专用权，注册有效期自2009年5月28日至2019年5月27日；

2010年1月28日，林元美注册取得“伤心凉粉shangxinliangfen”文字及拼音组合商标在第30类食用淀粉产品、粉丝（条）、食用冰粉、小吃用冰、豆粉、调味品、通心粉、糕点用粉、粥、豌豆黄上的专用权，注册有效期自2010年1月28日至2020年1月27日。

林元美通过开办在成都市龙泉驿区洛带镇上街51-53号的“东山客家伤心凉粉店”具体使用上述四个诉争注册商标。

2013年自今，黄金杨在成都市龙泉驿区洛带镇上街18号开办有一家小吃店，并就其领取了有效期自2013年4月8日至2013年10月31日的“成都市灵活就业（营业）辅导证”。

前述小吃店门口正上方悬挂有“老外公祖传凉粉”的大型牌匾；

小吃店门口靠左位置为店铺入口，入口处有一竖立放置的红色牌匾，牌匾上第一行写明“老外公祖传凉粉”字样，该字样下方的各行白色打印体文字分列于黄色书法体的“伤凉粉热凉粉”标识两侧，内容为“豌豆凉粉、花生凉粉、肥肠粉、酸辣粉、牛肉面、牛肉米线”，白色打印体文字在字体上明显小于中间的黄色标识；

小吃店门口靠右位置为存放菜品的橱窗，橱窗下方横向安装有一红色牌匾，牌匾上第一行写明黄色的“老外公祖传凉粉”字样，该字样下方纵向载明白色“伤凉粉”标识及“豌豆凉粉”、“花生凉粉”、“米凉粉”、“酸辣粉”、“米线”、“抄手”等字样。

另查明，林元美为本案支出公证费1000元。

上述事实有以下主要证据予以证明：林元美和黄金杨各自的身份证复印件、成都市灵活就业（营业）辅导证、商标注册证、（2014）成龙证字第10748号公证书、公证费发票以及双方当事人的当庭陈述。

本院认为，因本案被控侵权行为发生于2013年4月至今，故本案应适用2013年8月30日第三次修正的《中华人民共和国商标法》和2014年4月29日修订的《中华人民共和国商标法实施条例》。

原告作为第3755422号和第3755423号“客家伤心”文字商标、第5449500号“伤心”图文组合商标以及第5418460号“伤心凉粉shangxinliangfen”文字及拼音组合商标的专用权人，其注册商标专用权合法有效，依法应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款关于“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标”，第四十八条关于“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”，第五十六条关于“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，以及第五十七条第（一）项、第（二）项关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”之规定，虽然本案被告黄金杨开办的小吃店内销售的凉粉与第3755422号“客家伤心”注册商标核定使用的含淀粉食品和粉丝（条）属于同种商品，黄金杨开办的“老外公祖传凉粉”小吃店与第3755423号“客家伤心”注册商标核定使用的餐馆属于同种服务，但书法体的“客家伤心”文字与黄金杨使用在小吃店内的“伤凉粉”和“伤凉粉”两款标识相比，前者为书法体的文字商标，后者均为图文组合标识，前者的显著性在于“客家伤心”四个书法体汉字的特定外在表现形式、“客家伤心”的文字内容以及“客家伤心”字样的读音；

林元美认为上述两个注册商标的显著部分仅为其中“伤心”二字的读音，即认为“客家”二字的读音、内容和文字形式都不具有显著性、所有与“伤心”二字读音相同的标识都属于上述两注册商标的禁用权范围，此项主张于法无据，本院不予支持。

两个被控侵权标识由“伤”、“凉”、“粉”三个书法体汉字分别与或图形组合而成，两种图文组合方式在外形、内容和含义上均与“客家伤心”有着明显区别；

虽然“心”这种发音是相关消费者对或标识的一种呼叫方式，但“客家伤心”四个汉字与“伤凉粉”或“伤凉粉”两款标识的读音既不相同，也不近似。

因此，黄金杨在其开办的销售各式凉粉的小吃店内使用“伤凉粉”和“伤凉粉”两款标识的行为，不构成对林元美就第3755422号和第3755423号注册商标所享有的专用权的侵害。

第5449500号“伤心SHANGXIN”图文组合商标的核定使用商品包括食用淀粉产品、粉丝（条），黄金杨开办的小吃店内销售的凉粉与其属同种商品。

将诉争第5449500号注册商标与黄金杨使用的“伤凉粉”和“伤凉粉”相比较，第5449500号注册商标由书法体汉字“伤心”、字母“SHANGXIN”、上述汉字和字母外套的圆圈，以及圆圈下方紧连的横向指纹状图案组成；

其中的汉字部分中，仅有“伤”字与被控侵权标识中的“伤”字相同；

“伤心”及“SHANGXIN”这种读音是被控侵权标识中的“伤”字与或图形相组合的一种呼叫方式。

然而，第5449500号图文组合商标与“伤凉粉”或“伤凉粉”标识在外观上区别明显，不易使相关消费者对凉粉或餐饮服务的来源产生误认，因此黄金杨在其开办的销售各式凉粉的小吃店内使用“伤凉粉”和“伤凉粉”两款标识的行为，不构成对林元美就第5449500号注册商标所享有的专用权的侵害。

第5418460号“伤心凉粉shangxinliangfen”文字及拼音组合商标的核定使用商品包括食用淀粉产品、粉丝（条），黄金杨开办的小吃店内销售的凉粉与其属同种商品。

比较诉争“伤心凉粉shangxinliangfen”商标和被控侵权标识“伤凉粉”、“伤凉粉”中的汉字部分，“伤”、“凉”、“粉”三个字在字形、读音、含义和排列组合方式上分别对应相同；

且对被控侵权标识中的和两款图案而言，不同消费者对其称呼虽然会有所不同，但“心”及“xin”这一发音是消费者看到上述两款图案时容易想到的呼叫方式之一。

因此，被控侵权标识“伤凉粉”和“伤凉粉”分别与诉争第5418460号注册商标相近似。

在是否导致混淆或误认方面，黄金杨所经营的小吃店虽然悬挂有“老外公祖传凉粉”字样的招牌，但其放置在店门口的另外两块红色牌匾，面积也较大；

牌匾上黄色或白色的文字和标识也较为醒目。

其中侧靠在店门口、呈竖立状的红色牌匾上印有的黄色“伤凉粉”标识，并通过字体、大小、颜色的区别达到突出的效果，且其中的图案更发挥着吸引消费者注意的作用，使消费者从远处就能一眼望见这一标识，在阅读出与第5418460号商标同样的“伤心凉粉”含义后，被吸引到店中消费；

横排放置的红色牌匾位于小吃店正门口，其中的白色“伤凉粉”标识较为醒目，并通过图案与周围文字的外形区别，同样达到上述吸引消费者关注的效果。

考虑到林元美通过其开办的东山客家伤心凉粉店实际使用第5418460号注册商标，该店与黄金杨开办的“老外公祖传凉粉”小吃店均位于成都市龙泉驿区洛带镇上街，地理位置相距不远，且销售的食品种类均包括各式凉粉，则黄金杨的上述使用行为容易使相关消费者在看到其店铺门口的“伤凉粉”或“伤凉粉”标识时，存在误认为黄金杨的“老外公祖传凉粉”小吃店与作为注册商标专用权人的林元美，或者林元美开办的“东山客家伤心凉粉店”之间存在关联关系的可能；

或是误认为黄金杨“老外公祖传凉粉”小吃店内销售的凉粉类食品就是来源于“伤心凉粉shangxinliangfen”这一注册商标专用权人的正牌商品的可能。

由此可见，黄金杨在其经营的“老外公祖传凉粉”小吃店内使用的“伤凉粉”和“伤凉粉”标识，均与诉争第5418460号注册商标相近似，且容易使相关消费者混淆其销售的凉粉类食品的来源，构成对第5418460号注册商标专用权的侵害。

虽然黄金杨辩称，其小吃店内并没有销售名叫“伤心凉粉”的菜品，红色牌匾上使用上述两种标识的行为只是为了通过图形或对汉字“心”的替换来达到装饰作用；

但根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条关于“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权行为”的规定，黄金杨在其销售凉粉类食品的店铺内将“伤凉粉”和“伤凉粉”标识用于装饰的使用行为也构成对第5418460号注册商标的侵害。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条关于“侵害商标专用权，应当依照本法承担侵权责任”，以及第十五条第一款第（一）项、第（六）项关于“承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失”之规定，黄金杨应当承担停止使用和赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，林元美未能举证证明其因黄金杨侵权行为所遭受的损失大小以及黄金杨的侵权获利，则本院综合考虑第5418460号注册商标的公众认知程度、黄金杨侵权行为的性质及影响范围、黄金杨的“老外公祖传凉粉”小吃店经营规模较小、林元美虽然聘请有律师出庭参与诉讼，却并未举出律师费发票，以及林元美为本案支出了1000元公证费等因素，酌情支持林元美经济损失及合理开支共计5000元。

据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项，《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款项之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起，黄金杨立即停止在“老外公祖传凉粉”小吃店使用“伤凉粉”或“伤凉粉”标识。

二、自本判决生效之日起十日内，黄金杨赔偿林元美经济损失及合理开支共计5000元。

三、驳回林元美的其余诉讼请求。

如黄金杨未在指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1650元，由林元美承担660元，黄金杨承担990元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。