广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第570号上诉人（原审原告）：阳春市康得乐技术经济开发有限公司。

住所地：广东省阳春市。

法定代表人：黄伟，系该公司总经理。

委托代理人：苗东杰，广东广和律师事务所律师。

委托代理人：林亮，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省阳江市江城区，系该公司技术总监。

被上诉人（原审被告）：郑州博康医药科技开发有限公司。

住所地：河南省郑州市金水区。

法定代表人：孙瑞霞，该公司总经理。

委托代理人：冯增尚，男，汉族，××年××月××日出生，住河南省郑州市金水区，系该公司员工。

被上诉人（原审被告）：惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司。

住所地：广东省惠州市惠城区。

法定代表人：黄才昌，该公司董事长。

委托代理人：温健民，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省惠州市惠城区，系该公司员工。

上诉人阳春市康得乐技术经济开发有限公司（以下简称“康得乐公司”）因与被上诉人郑州博康医药科技开发有限公司（以下简称“博康公司”）、惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司（以下简称“宝芝堂公司”）侵害商标权纠纷一案，不服广东省惠州市中级人民法院（2013）惠中法民三初字第1097号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

康得乐公司诉称：博康公司、宝芝堂公司侵害了其商标专用权，事实与理由：（一）关于康得乐公司及其商标权的介绍。

康得乐公司成立于1998年，是一家专门生产、销售皮宝王消毒霜剂、皮宝肤特灵消毒霜剂、皮宝王活络油剂的公司；

阳春市皮宝王系列产品是一家专门研发皮宝王新产品、联合专科院校技术合作的一家研究所。

康得乐公司于2000年11月14日申请了第2018527号“皮宝王＋图形”商标。

该商标注册的类别属于《类似商品和服务项目服务表》第5类的0501类似群，该商标核定的产品项目是：杀菌剂（真菌），杀菌剂，医药用洗药，护肤药剂，防晒药膏，膏剂。

该商标的专用权期限是：2004年8月21日—2014年8月20日。

2012年8月1日，康得乐公司将该商标转让给了阳春市皮宝王系列产品研究所，目前该商标正在处于转让中（见证据1：第2018527号商标注册证及其转让申请受理通知书），而且是合法有效的商标。

在长达14年的过程中，康得乐公司一直努力经营“皮宝王”这一商标，这一商标在相关公众心目中已经形成了良好的美誉度、知名度、诚信度。

（二）“皮宝霜”与“皮宝王和图”构成相同产品上的近似商标。

“皮宝霜”名称中的“霜”字是膏状类产品的通用名称，非商标的核心部分，没有商标专用权。

因此，该商标为“皮宝”。

无论是对“皮宝”与“皮宝王”商标采取整体对比，还是对两商标进行主要部分的对比，两个商标的读音、形状、意思、整体视觉效果基本一致，没有差别，非常容易让消费者发生混淆，产生误认。

根据国家工商行政管理总局商标局（2012）商标异字第38007号文件，商标局已经认定“皮宝”与“皮宝王及图”商标构成近似（见证据2：“皮宝”商标异议裁定书）。

（三）博康公司生产、宝芝堂公司销售“皮宝霜”产品的事实，博康公司、宝芝堂公司的行为属于侵犯康得乐公司商标专用权的行为。

康得乐公司于2013年8月29日和2013年9月23日在宝芝堂公司处购买了带有“皮宝霜”字样的“消炎癣湿药膏”（见证据3：惠州市宝芝堂大药房连锁有限公司开具的销售“皮宝霜”牌的“消炎癣湿药膏”的发票，发票号码是：05615462和05637211，生产批号20120603和20130603）。

该产品明确标注博康公司为该产品的生产厂家，广州市鸿运生物科技有限公司为该产品的总经销。

该产品的外包装4个面、内包装及使用说明书（见证据4）的显著位置均突出标示有“皮宝霜”，消炎癣湿药膏是该产品的通用名称，而“皮宝霜”并非该类产品的通用名称；

“皮宝霜”牌的“消炎癣湿药膏”属于杀菌类产品，属于《类似商品和服务区分类表》第5类中的杀菌剂，因此，“皮宝霜”和“皮宝王及图”属于相同商品的近似商标，博康公司故意在其产品的突出位置标识“皮宝霜”，这三个字和“皮宝王”音、形、意基本一致，存在故意侵犯康得乐公司商标权的行为，康得乐公司多次警告博康公司、宝芝堂公司，“皮宝霜”是侵权产品不能生产和销售，博康公司、宝芝堂公司不听康得乐公司警示，仍然我行我素，存在有意误导消费者的主观故意和过错。

因此，标示有“皮宝霜”的“消炎癣湿药膏”产品属于侵犯“皮宝王及图”商标权的侵权产品。

广州市鸿运生物科技有限公司为该侵权产品的总经销，宝芝堂公司为该侵权产品的实际销售方之一，是批发商，又有多家连锁药店，严重侵犯了康得乐公司的商标权。

广州市鸿运生物科技有限公司和宝芝堂公司都有审查其销售产品合法来源和产品质量，并保证其销售的产品不侵犯他人权利的义务，但没有尽到应尽的审查义务，存在过错；

该产品的批准文号为“豫卫健用字（2004）n0274号，是保健类产品的批准文号，非药品的批准文号，而该产品名称显示为药膏类产品，且功能主治：杀菌、收湿、止痒，用于头癣、体癣、足癣、慢性湿疹、滋水瘙痒和疥疮等，保健品怎能有治疗以上皮肤病呢？

2010年3月1日河南省卫生厅就发布公告，所有经河南省卫生厅审批的保健用品批准文号全部到期，不再换发和延续，禁止有关企业再标注“豫卫健用字”批准文号。

因此该侵权产品属于无正式批文的产品，严重违反了《中华人民共和国药品管理法》，因此，博康公司还具有制售假药的恶劣违法行为。

博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司都属于本行业的专业人员，其可知也应知该规定，主观上都属于故意，从博康公司的侵权产品批准文号豫卫健用字（2004）n0274号，已经生产、销售达十年之久。

根据《中华人民共和国商标法》第52条第一款、第二款的有关规定：“生产、销售侵犯注册商标专用权的商品”的行为属于侵犯注册商标专用权的侵权行为。

《中华人民共和国商标法实施条例》第50条规定：“在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的行为属于侵犯注册商标专用权的行为”。

博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司的侵权行为对康得乐公司的产品销售市场造成了严重的侵害。

由博康公司生产并由广州市鸿运生物科技有限公司总经销的侵权产品，除了宝芝堂公司在销售，在全国各地各大药房都有在销售，2013年8月29日和2013年9月22日康得乐公司在惠州市百姓缘医药有限公司也购买到该侵权产品（见证据5：惠州市百姓缘医药有限公司开具的销售“皮宝霜”的发票，发票号码是：13106378和02550049），生产、销售的假冒伪劣产品范围广，销售数量巨大，时间长。

博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司的侵权行为，严重损害了康得乐公司的名誉，使康得乐公司遭受了巨大的经济损失。

如果博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司收到诉状，侵权产品仍然不收回和不下架，康得乐公司保留追究其刑事责任的权利。

为了维护合法权利，康得乐公司请求：1、判令博康公司、宝芝堂公司立即停止商标侵权行为，销毁标示有“皮宝霜”商标及其相近似商标的产品及包装，并且收回全国还在销售的“皮宝霜”侵权产品；

2、判令博康公司、宝芝堂公司通过省级以上新闻媒体刊登向康得乐公司道歉的公告以消除影响；

3、判令博康公司、宝芝堂公司共同连带赔偿康得乐公司经济损失人民币50万元整；

4、判令博康公司、宝芝堂公司共同承担本案的诉讼费；

5、判令博康公司、宝芝堂公司共同承担本案的律师费及康得乐公司调查取证而产生的住宿费、加油费、路桥费、车船费等费用人民币11958元。

博康公司答辩称：首先，公司并未生产康得乐公司所诉的侵权产品。

康得乐公司所诉的侵权产品外包装标注的生产厂家虽然是我公司，但这只是广州市鸿运生物科技有限公司冒用我公司的名称进行欺骗消费的行为；

其次，广州市鸿运生物科技有限公司在2008年即冒用我公司名称生产销售“百肤康”软膏侵犯了他人的外观设计专权而被起诉，该公司本来就是一家长期不守法经营的企业；

再次，我公司对广州市鸿运生物科技有限公司生产、销售侵权产品根本不知情，更无任何授权，且我公司从不生产类似的药品。

宝芝堂公司答辩称：（一）宝芝堂公司销售的“皮宝霜”来源于广州鸿运生物科技有限公司，康得乐公司从未向宝芝堂公司提出任何意见，宝芝堂公司并不知晓“皮宝霜”存在商标争议。

2012年6月，广州市鸿运生物科技有限公司将其经销的由博康公司生产的“皮宝霜”50支委托宝芝堂公司销售；

宝芝堂公司并不知晓该商标存在争议，康得乐公司在诉状中称“康得乐公司多次警告博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司”与事实不符；

（二）“皮宝霜”中的“皮宝”，已成为约定俗成的产品通用名称，不存在侵害被答辩人商标权的行为。

从语言文学的发展来看，新词在产生之初具有任意性，一旦被广大群众所使用，它就被约定俗成了，不能再随意更改，“皮宝霜”中的“皮宝”正是如此，人们必然会联想至与皮肤有关的产品，因为它直接表现了商品的功能和用途。

现在市场上流通的以“皮宝”命名的产品有几十种，这充分说明“皮宝”已成为约定俗成的产品的通用名称，并不导致侵害康得乐公司的商标权。

“皮宝霜”注册的商标为“百草世家”，康得乐公司在其起诉状中称“该商标为皮宝”，显然有意混淆是非。

“皮宝霜”注册的“百草世家”商标及外包装，均与康得乐公司的“皮宝王和图”不相干，不存在相同或者近似的情况。

此外，康得乐公司未将其注册的商标标识于产品，也未提供证据证明实际使用该商标，其请求宝芝堂公司赔偿经济损失无事实及法律依据。

原审法院经审理认定以下事实：康得乐公司成立于1998年6月26日，经营范围包括：生产、销售皮宝王消毒剂（有效期至2014年10月9日）等；

康得乐公司提交了广东省卫生厅2000年8月7日颁发的《卫生许可证》，有效期期至2003年8月6日；

康得乐公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第2018527号“皮宝王及图”商标，核定使用商品为第5类，有效期自2004年8月21日至2014年8月20日；

康得乐公司拟将上述注册商标转让给案外人阳春市皮宝王系列产品研究所，国家商标局于2012年8月1日受理了上述申请，但并未完成核准公告程序。

宝芝堂公司为依法注册成立的药品零售企业，案外人广州鸿运生物科技有限公司为化妆品、消毒剂批发企业。

宝芝堂公司分别于2013年8月29日、2013年9月23日向康得乐公司委托代理人林亮出售了名为“皮宝霜（消炎癣湿药膏）”、“皮宝霜（郑州博康出品）”涉案商品共8支，售价为每支10元；

涉案商品外包装正面标识有“百草世家”图标及“皮宝霜消炎癣湿药膏”字样，二个侧面标识有“皮宝霜”及“百草世家”字样，外包装开口处标识有“皮宝霜”；

上述涉案商品系案外人广州鸿运生物科技有限公司委托宝芝堂公司销售；

宝芝堂公司在接受委托销售前，审查了委托人的相关资质，包括委托人的工商登记资料（经营范围包括批发消毒剂）、税务登记证、组织机构代码证。

宝芝堂公司一审庭审时陈述，其在涉案商品名称后附注“郑州博康出品”，系根据商品外包装所标注的生产企业填写。

康得乐公司提供的该公司的产品外包装正反两面均标识有“皮宝王消毒霜剂”，开口端标识有“皮宝王”，“皮宝王及图”商标标识在产品外包装的侧面。

康得乐公司主张其已多次警告博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司不要销售涉案商品，但未提交相关证据予以证明。

另查，康得乐公司为本案支付了律师费7000元以及若干差旅费、食宿费。

原审法院认为，本案系侵害商标专用权纠纷。

首先，康得乐公司是第2018527号“皮宝王及图”商标的注册人，其权利在商标局核准的有效期范围内，依法享有涉案“皮宝王及图”商标的注册商标专用权，其权利应当受到法律保护。

其次，关于宝芝堂公司是否构成对康得乐公司注册商标专用权侵权问题。

商标是商品的生产者、经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、声音、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的标志。

本案被控侵权产品使用的是“百草世家”字体的图形组合商标，其商标无论是文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色以及整体外形均与康得乐公司注册商标完全不同，并不构成我国《商标法》第五十二条第（一）项至第（四）项规定之侵权行为；

那么被控侵权产品是否构成上述法条第（五）项，及我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项所规定之侵权行为？

我国《商标法实施条例》第五十条第（一）项规定，在同一种或者类似商品上，将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于《商标法》第五十二条第（五）项规定所称侵犯注册商标专用权的行为。

本案被控侵权产品仅外包装标注有“皮宝霜”字样，明显是表明商品的名称，并非作为该商品的装潢使用。

原审法院将被控侵权产品与康得乐公司产品进行比对，被控侵权产品外包装虽使用了“皮宝霜”作为商品名称，但“皮宝”二字为蓝色加粗的大号字体，且并未与任何图形组合形成新的标志，仅仅表明属于皮肤类消毒剂；

而“皮宝王及图”商标的“皮宝”二字为未加粗小号的黑色字体，明显与被控侵权产品外包装标注的“皮宝”字体不相同，也不相似，且“皮宝王及图”商标印在一个白色的长方形上，形成了白色长方形与“皮宝王及图”重叠组合的图形，该商标的显著性表现为图形与字体的组合；

故被控侵权产品并未使用与康得乐公司注册商标相同或近似的标志作为商品名称。

另原审法院将被控侵权产品与康得乐公司产品外包装进行比对，两者无论外形尺寸、颜色、图形以及文字排版均不相同，并不构成相同或者近似；

此外，被控侵权产品外包装正面、侧面显著位置均标注有“广州市鸿运生物科技有限公司总经销”，反面标注生产企业为“郑州博康医药科技开发有限公司”，生产地址为“郑州市金水区宋砦东路15号”，而康得乐公司产品仅在外包装侧面标注有康得乐公司名称，且二者生产企业名称及生产地址均不相同也不相似。

综上，原审法院认为，相关公众并不会因被控侵权产品外包装上标注“皮宝霜”而误认为是康得乐公司的产品，因此，宝芝堂公司并没有侵犯康得乐公司的注册商标专用权。

第三，关于宝芝堂公司是否已尽到合理的审查义务。

因涉案商品属于消毒剂，属于特殊商品，根据中华人民共和国原卫生部制定的《消毒管理办法》（卫生部令第27号），消毒剂的经营者采购消毒产品时，应当索取生产企业卫生许可证复印件，产品备案凭证或者卫生批件复印件。

本案中，宝芝堂公司在接受案外人广州鸿运生物科技有限公司委托销售涉案商品前，已审查案外人的工商登记、税务登记资料以及组织机构代码证，因案外人具备消毒剂批发资格，故，原审法院认为宝芝堂公司已尽到合理的注意义务。

康得乐公司诉称其已多次警告博康公司、广州市鸿运生物科技有限公司、宝芝堂公司不要销售涉案商品，但未提交相关证据予以证明，原审法院不予认可。

另，康得乐公司虽已将其注册的第2018527号“皮宝王及图”商标转让给案外人阳春市皮宝王系列产品研究所，但由国家商标局并未完成核准公告程序，商标所有权并未发生转移，故阳春市皮宝王系列产品研究所并不是本案适格的康得乐公司，阳春市皮宝王系列产品研究所要求参与本案诉讼不符合法律规定，原审法院不予准许。

此外，根据康得乐公司提供的证据，无法形成完整证据链，证明被告一系涉案商品的生产者，其相关诉讼请求与事实不符，原审法院不予认可。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（五）项，《中华人民共和国商标法实施条例》第五十条第（一）项，《消毒管理办法》第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回康得乐公司的诉讼请求。

一审案件受理费8800元，由康得乐公司负担。

康得乐公司不服上述判决，向本院提起上诉，请求撤销（2013）惠中法民三初字第1097号民事判决，改判支持康得乐公司的诉讼请求，本案诉讼费由博康公司、宝芝堂公司负担。

理由是：1、博康公司生产、宝芝堂公司销售“皮宝霜”牌消炎癣湿药膏产品事实清楚，“皮宝”与“皮宝王”是相同商品上的近似商标，属于侵害商标专用权的行为。

“皮宝霜”中的“霜”字是膏状产品的通用名称，非商标的核心部分。

因此，“皮宝王”商标为“皮宝”，两个商标的读音、形状、意思、整体视觉效果基本一致，且完全覆盖了“皮宝”二字，容易产生混淆，误认为两者为同一生产者。

国家工商行政管理总局商标局（2012）商标异字第38007号文件，已经认定“皮宝”与“皮宝王及图”商标构成近似。

2、宝芝堂公司销售的“皮宝”霜牌消炎湿癣药膏并非合法取得，且属于假药，让消费者误认为是康得乐公司生产的产品，诋毁了康得乐公司的商誉及产品市场。

3、博康公司未经康得乐公司许可，在其制造的侵权产品上使用与康得乐公司注册商标相近似的行为，属于侵害注册商标专用权的行为。

博康公司答辩称，购买的侵权产品外包装虽有生产企业博康公司的标注，发票上也注明是博康公司生产，但系广州市鸿运生物科技有限公司冒用博康公司的名义，并非博康公司生产，且涉嫌侵权产品与本案注册商标不相近似，博康公司不需要承担法律责任。

宝芝堂公司答辩称，宝芝堂公司销售的“皮宝霜消炎癣湿药膏”是合法取得，来源于广州市鸿运生物科技有限公司委托销售，销售时已尽审查义务，即便构成侵权，依法也不应当承担赔偿的法律责任；

“皮宝霜消炎癣湿药膏”与涉案注册商标不相近似，并未侵害康得乐公司商标专用权。

涉嫌侵权产品的外形包装、《说明书》，均清楚地标注其使用的是“百草世家”，而非“皮宝”。

“百草世家”商标无论是文字的字形、读音、含义或者图形的构图、颜色还是整体外形均与康得乐公司的注册商标完全不同，不构成相同或者近似；

“皮宝霜消炎癣湿药膏”的包装，无论从外形尺寸、颜色、图形还是文字排列，均与康得乐公司生产的“皮宝王消毒霜剂”不相同，也不近似，不构成侵权。

另外，“皮宝王消毒霜剂”生产日期为2000年8月9日，已于2003年6月5日失效，康得乐公司未提供此前三年内实际使用该注册商标的证据，其请求宝芝堂公司承担赔偿责任无法律依据。

综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审诉讼期间，康得乐公司向本院提交了五组证据，证据1-4，皮宝王的经销协议、印刷商标的加工承揽合同、销售发票、2011-2013年产品包装盒图片，拟证明皮宝王商标近三年一直在生产、销售；

证据5，广东省阳江市高新区科工贸局于2012年、2013核发的荣誉证书，拟证明皮宝王产品的知名度。

经庭审质证，博康公司不认可上述证据与本案的关联性，认为真实性也难以确定，对合法性不予认可。

宝芝堂公司认为上述证据不属于新证据，不予质证，且也不认可其合法性、真实性及关联性。

另查明，广东省广州市中级人民法院（2008）穗中法民三初字第318号民事调解书中，原告广州市康采医疗用品有限公司与被告广州市鸿运生物科技有限公司、博康公司就被告“包装盒（百夫康）”侵害原告“百肤康”皮肤病软膏外观设计专利权达成调解协议；

广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第312号民事裁定书裁定准许广州市康采医疗用品有限公司撤回对博康公司的起诉；

2008年11月1日，广州市鸿运生物科技有限公司法人代表黄某甲出具了一份承诺书，内容为公司“愿意承担（2008）穗中法民三初字第318号、（2008）深中法民三初字第312号中应当承担的经济和法律责任，均与博康公司无关。

”2013年11月28日，博康公司以广州市鸿运生物科技有限公司为被举报人向广州市越秀区工商局举报的举报材料，内容为广州市鸿运生物科技有限公司冒用博康公司名称、假冒他人商标、专利违法生产药品，包括冒用博康公司名称生产销售“皮宝霜”牌消炎癣湿药膏。

本院认为，本案为侵害商标专用权纠纷。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点可以归纳为：1、博康公司是否制造了侵权产品；

2、涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”是否侵害了涉案注册商标专用权；

3、宝芝堂公司侵权产品具有合法来源的抗辩是否成立。

一、关于博康公司是否制造了侵权产品本案中，涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”外包装标注有：【生产企业】郑州博康医药科技开发有限公司、【生产地址】郑州市金水区宋砦东路15号。

根据最高人民法院《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》（法释（2002）22号）精神，博康公司将自己的公司名称体现在涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”上，表示其为产品制造者，其应当属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

因此，本院认定博康公司制造了侵权产品。

虽然博康公司辩称侵权产品上标识的博康公司名称是广州市鸿运生物科技有限公司的冒用行为，但其一审提交的（2008）穗中法民三初字第318号民事调解书、（2008）深中法民三初字第312号民事裁定书均未涉及本案侵权产品；

承诺书虽言及（2008）穗中法民三初字第318号、（2008）深中法民三初字第312号两案经济和法律责任与博康公司无关，但属广州市鸿运生物科技有限公司单方出具，且其客观性及与本案的关联性不能确定；

举报材料内容是否属实也并无结论。

因此，博康公司一审提交的上述辩解证据，尚不足以证明侵权产品上标识其公司名称是广州市鸿运生物科技有限公司的冒用行为，对此辩解本院不予采信。

一审法院认为康得乐公司的证据不足以认定博康公司为涉嫌侵权产品的制造者，属于认定事实有误，本院予以纠正。

二、关于涉嫌侵权产品“皮宝霜癣湿药膏”是否侵害了涉案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专有权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”为了描述其药膏是用于治疗皮肤疾病的功能、用途等特点，在商品的外包装上使用了皮宝霜字样，且其使用行为并没有超出正当、合理使用的描述性使用范畴。

另，涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”产品上实际使用的是艺术字体“双环环绕百草世家汉字＋baicaoshijia＋字母tm”的组合商标，且在显著位置标注有郑州博康医药科技开发有限公司生产、地址郑州市金水区宋砦东路15号、广州市鸿运生物科技有限公司总经销，不但与涉案注册商标“皮宝王＋图形”在读音、文字、字体、图形、含义或者其组合上明显不同，而且生产者、销售者显著不同。

故，可以认定在涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”中使用“皮宝”文字的行为构成法定的正当使用行为。

虽然博康公司在其生产、宝芝堂公司销售的涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎霜癣湿药膏”上使用的“皮宝”文字与涉案注册商标“皮宝王＋图形”中的汉字“皮宝”相同，但该文字是作为描述商品的功能、用途特征的描述性语言而存在的，在康得乐公司没有证据证明“皮宝”二字系其臆造且该文字与其公司已经建立了特定、显著联系的情况下，相关公众在客观上能够将涉案注册商标“皮宝王＋图形”与涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”中“皮宝”文字标识区别开来，不会造成对商品来源的混淆。

因此，博康公司在涉嫌侵权产品“皮宝霜消炎癣湿药膏”商品上使用“皮宝”文字的行为没有侵害康得乐公司的注册商标专用权。

康得乐公司认为博康公司生产、宝芝堂公司销售的含有文字“皮宝”的“皮宝霜消炎癣湿药膏”产品侵害了其商标专用权的理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

三、关于宝芝堂公司侵权产品具有合法来源的抗辩是否成立宝芝堂公司认为其销售的涉嫌侵权产品具有合法来源，依法不需要承担赔偿责任，并提交了广州市鸿运生物科技有限公司工商登记资料、税务登记证、组织机构代码证、销售清单等证据，证明其销售的侵权产品来源于广州市鸿运生物科技有限公司。

经查，广州市鸿运生物科技有限公司真实存在，且康得乐公司一审起诉状中还将其列为被告（后又对其撤回起诉）。

开票日期为2012年6月10日、抬头单位为广州市鸿运生物科技有限公司的销售清单详细记载了“皮宝霜消炎癣湿药膏”销售的产品名称、规格、生产厂家、单价、数量、批号、有效期、批准文号等信息，结合宝芝堂公司系药品销售连锁经营企业等因素，本院采信宝芝堂公司主张其销售的涉嫌侵权产品来源于广州市鸿运生物科技有限公司。

虽然康得乐公司不认可宝芝堂公司提交的合法来源证据，并认为宝芝堂公司没有尽到合理审查义务，如签订购货合同、出示进货发票等。

但康得乐公司并未提交证据予以证明，且购货合同、进货发票等并非产品合法来源的唯一证据。

至于康得乐公司涉案商标是否连续三年实际使用的问题，由于本案中涉案注册商标是否实际使用，并不影响对商标是否侵权的判断，对此，本院不予审查。

综上，原审法院认定部分事实有误，但并未影响本案实体的裁判。

康得乐公司认为博康公司、宝芝堂公司侵害其注册商标专用权的上诉请求及理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人阳春市康得乐技术经济开发有限公司负担。

本判决为终审判决。