广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民三终字第350号上诉人（原审被告）：蔡绍生，男，汉族，××年××月××日出生，住址：广东省揭西县，系个体工商户金湾区亿鹏文具店经营者，经营地址：广东省珠海市金湾区三灶镇琴石路***号********栋*号商铺。

委托代理人：杨武，广东文证律师事务所律师。

委托代理人：刘琪凤，广东文证律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：杭州张小泉实业发展有限公司。

住所地：浙江省富阳市。

法定代表人：张国标，执行董事。

委托代理人：江秀峰，广东道怡律师事务所律师。

委托代理人：郭铭聪，广东道怡律师事务所实习律师。

上诉人蔡绍生因与被上诉人杭州张小泉实业发展有限公司（以下简称张小泉公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法知民初字第311号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明：第129501号“张小泉”注册商标的注册人为杭州张小泉剪刀厂，核定使用商品为第20类剪刀。

2001年5月14日，该商标经国家工商行政管理局商标局核准转让给杭州张小泉集团有限公司。

2003年5月20日，该商标经国家工商行政管理局核准续展注册有效期自2003年3月1日至2013年2月28日。

第1798792号“张小泉”注册商标的注册人为杭州张小泉集团有限公司，核定使用商品为包括剪刀在内的第8类。

2010年12月28日，杭州张小泉集团有限公司出具《张小泉品牌使用许可授权书》，独家许可张小泉公司使用第129501号和第1798792号注册商标，并负责对假冒伪劣侵权行为的维权工作。

1997年4月9日，“张小泉”商标被国家工商总局认定为驰名商标。

2006年6月，张小泉剪刀锻制技艺被国务院和文化部认定为国家级非物质文化遗产。

此外，国家商务部认定“张小泉”商标为“中华老字号”。

另查明，2012年12月25日，广东省广州市海珠公证处出具（2012××粤广海珠第24558号《公证书》，其上载明：广东道怡律师事务所的委托代理人于翔于2012年11月1日向广东省广州市海珠公证处申请对其在有关商店购买商品的行为进行保全证据并办理公证。

2012年11月1日，公证员马国栋、公证人员张蕊敏随于翔来到地址为珠海市金湾区三灶镇琴石路门面标示有“亿鹏文具劳保行”字样的商店（该商店未标示门牌××。

于某以支付现金的方式购买了商品，并现场取得了单据一张、名片一张。

公证员马国某、公证人员张某甲现场监督了于某的上述购物行为，并对该商店门面、商品、单据和名片进行了拍照。

广东省广州市海珠公证处对所购商品、单据及名片进行了封存。

2013年3月6日，张小泉公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1．蔡绍生赔偿张小泉公司经济损失及维权支出合理费用共计20000元；

2．蔡绍生承担本案全部诉讼费用。

经原审法院当庭拆封验视封存实物，涉案商品的外包装上标有与张小泉公司所有的第129501号、第1798792号注册商标相同的标识。

涉案剪刀的刀身上有与张小泉公司所有的第129501号注册商标相同的标识。

封存的收款收据上盖有珠海市金湾区亿鹏文具店的业务专用章。

封存的名片上载有“亿鹏文具劳保行”字样。

张小泉公司对所购商品进行了鉴定，出具的《鉴定证明书》上载明：侵权主要特征为外包装彩盒与本公司不相符、包装材质与本公司不相符、钢印字迹与本公司不相符、刃口外观与本公司不相符。

鉴定结论为假冒我公司注册商标的侵权商品。

此外，张小泉公司提交了公证费发票、律师费发票和委托代理合同等证据，主张本案为制止蔡绍生侵权行为支出的合理费用3800元。

同时原审法院亦查明张小泉公司在多个案件中均提交了号码同为18086870的律师费发票复印件和号码同为0457643的公证费发票复印件。

金湾区亿鹏文具店是个体工商户，于2009年8月27日核准成立，经营者是蔡绍生。

原审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律问题若干问题的解释》第四条第二款规定，独占许可使用合同的被许可人可以向法院提起诉讼。

根据原审法院查明的事实，张小泉公司经杭州张小泉集团有限公司独家授权使用涉案第129501号和第1798792号注册商标，该二注册商标仍处于有效状态。

因此，张小泉公司是本案适格的当事人。

本案中，对于蔡绍生涉嫌侵权行为，张小泉公司通过广东道怡律师事务所申请公证机关进行了证据保全公证。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

但有相反证据足以推翻公证证明的除外”之规定，在蔡绍生未提供相反证据的情况下，原审法院认定张小泉公司提交的广东省广州市海珠公证处出具的（2012××粤广海珠第24558号《公证书》具有证明效力，应当作为认定本案事实的根据。

根据该《公证书》所记载的内容，可以认定蔡绍生在其经营场所销售了被诉侵权商品的事实。

蔡绍生针对该《公证书》提出公证应当由事发地公证机关进行的质证意见无法律依据，不予采纳。

张小泉公司作为涉案注册商标权利人，对于自己生产或授权生产商品的制作细节有相应的判断能力，张小泉公司提交的《鉴定证明》，虽属自行鉴定但仍具有一定的证明力。

同时，无法律规定对于商品是否侵犯他人注册商标专用权应由工商、质监部门鉴定。

因此，张小泉公司提交的《鉴定证明》可作为证据采信。

原审法院对蔡绍生提出张小泉公司自行出具的《鉴定证明》不具有合法性、鉴定应当由工商、质监部门进行的抗辩理由不能成立。

另外，张小泉公司提交的《鉴定证明》显示，张小泉公司对涉案商品的鉴定时间是2012年11月1日，而公证机关对涉案商品的封存时间是2012年11月5日，张小泉公司完全能够在公证机关封存涉案商品之前进行鉴定，因此，蔡绍生针对《鉴定证明》提出鉴定时间不可能发生在涉案商品在公证机构保存期间的质证意见不能成立。

同时，经原审法院查验公证封存实物，蔡绍生销售的商品外包装上使用的标识与张小泉公司第129501号和第1798792号注册商标相同，且蔡绍生销售的商品与张小泉公司上述注册商标核定使用的商品属同类商品。

蔡绍生并未提交证据证明其销售的商品是由张小泉公司生产或张小泉公司授权他人生产，因此，原审法院认定蔡绍生销售的商品系侵犯张小泉公司上述注册商标专用权的商品。

为证明涉案商品具有合法来源，蔡绍生共提交了5张送货单和载有“上海中旭办公文体大型批发”字样的一张名片。

经审查，除第1张送货单上加盖有中山市西郊小商品市场的印章外，载有“张小泉12寸剪刀”字样的送货单上无任何单位或个人的盖章或签名。

对此，原审法院认为，载有“张小泉12寸剪刀”的送货单来源不明，且无法证明涉案商品能与该送货单上所列“张小泉12寸剪刀”相互对应。

因此，蔡绍生提交的送货单无法证明其销售的涉案商品具有合法来源。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二××项规定，蔡绍生在其经营场所销售涉案侵权商品，侵犯了张小泉公司依法享有的注册商标专用权，且不属于“能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的”情形，依法应承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。

鉴于张小泉公司在本案中并未对蔡绍生提出停止侵权的请求，原审法院对此不作处理。

关于蔡绍生应承担的赔偿数额问题。

本案中，张小泉公司要求蔡绍生赔偿经济损失及合理费用20000元（其中律师费3000元、公证费800元××，张小泉公司只提交了律师费发票复印件、公证费发票和《委托代理合同》，未提交蔡绍生因侵权获利或者张小泉公司因蔡绍生侵权受损的相关证据。

张小泉公司请求原审法院酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定。

虽张小泉公司在多个案件中均提交了号码相同的律师发票复印件，但是张小泉公司委托了律师参与本案诉讼，确有律师费用的实际支出。

虽然张小泉公司在多个案件中提交了号码相同的公证费发票，发票总金额24000元，但张小泉公司只主张800元，张小泉公司的主张符合公证收费标准。

对此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，原审法院综合考虑张小泉公司享有权利的注册商标数量、涉案注册商标的知名度，蔡绍生侵权行为的性质、过错程度、经营场所位置、本地经济发展情况、张小泉公司支出的合理费用等因素，在有证据证明的基础上，考虑张小泉公司主张的相关费用支出的必要性和合理性因素，对其经济损失及合理开支一并予以酌情确定。

原审法院根据上述因素，综合确定蔡绍生赔偿张小泉公司经济损失及合理开支共计人民币5400元。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，作出以下判决：蔡绍生于判决发生法律效力之日起十日内赔偿杭州张小泉实业发展有限公司经济损失及合理开支共计人民币5400元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费300元，由蔡绍生负担。

上诉人蔡绍生不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，驳回张小泉公司的诉讼请求。

理由如下：1.蔡绍生提供的入货单据可以证明合法来源，蔡绍生不应承担赔偿责任。

2.张小泉公司的鉴定证明属于自证，不能证明本案商品是侵权商品，商标真伪鉴定要由工商部门进行。

被上诉人张小泉公司二审未到庭应诉，庭后提交书面意见是：同意原审判决，请依法维持原判。

本院查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，蔡绍生为证明合法来源抗辩提供了编号为04794402、04794403、04794404送货单三张以及“中海中旭办公文体大型批发（一店××邹燕”名片一张，三张送货单“顾客”处均没有名称，日期分别为2012年6月1日、2012年8月3日、2012年8月26日；

其中编号为04794402的送货单加盖名为“中旭文具”公章，另两张送货单上没有任何送货人的签名或公章；

其中编号为04794404送货单上的货物名称处有“张小泉12寸剪刀”2把的内容，蔡绍生认为被诉产品就是这张送货单上注明的“张小泉12寸剪刀”。

经本院询问，蔡绍生在二审中称：他与“中旭文具”有长期业务往来，“中旭文具”为其单独设立了一本送货单，所以虽然送货时间相隔两个多月，但送货单号仍然是连号；

在纠纷发生后，他告知“中旭文具”自己需要要证明产品来源，但“中旭文具”不愿意出具有效发票；

蔡绍生没有提供证明“中旭文具”民事主体资格的相关证据。

本院认为：本案二审的争议焦点在于：1.张小泉公司的鉴定证明对于本案侵权事实的证明作用。

2.蔡绍生的合法来源抗辩是否成立。

同时，鉴于本案的被诉侵权事实发生在2012年，因此应当适用《中华人民共和国商标法》（2001年修正××。

关于蔡绍生认为张小泉公司自行提交的鉴定证明不能证明被诉商品属于侵权商品、商标真伪鉴定应由工商部门处理的上诉理由，经查，从证据种类而言，张小泉公司提交的鉴定证明实质上属于当事人对被诉侵权商品是否由张小泉公司生产、许可生产进行辩认和对辩认结果的陈述，而不属于《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的由具有鉴定资质的相关机构出具的鉴定结论。

而且，无论是张小泉公司提交的辩认陈述，还是鉴定机构出具的鉴定结论，均属于证据的一种，必须经法庭质证认证，并结合其他事实，才可以作为法庭定案的依据。

根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正××第五十二条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属侵犯注册商标专用权的行为。

现张小泉公司经辩认后陈述称被诉侵权产品并非其公司生产或许可生产，属于主张事实不存在即主张消极事实；

相反，当蔡绍生销售的被诉商品属于使用了与本案商标相同商标的同类商品时，由蔡绍生证明被诉商品使用的商标经过权利人授权许可，属于主张事实存在即主张积极事实。

本院综合双方当事人各自的主张、待证事实以及举证能力，认定应由蔡绍生举证证明销售被诉产品已获得商标权人的许可。

而要证明这一点，蔡绍生需要证明其是根据权利人的授权销售被诉产品的，或者证明被诉产品来源于经权利人许可合法使用商标的主体。

然而，蔡绍生未能举证证明本案存在前者情形；

而后者情形的认定则与蔡绍生合法来源抗辩的事实相关。

关于蔡绍生的合法来源抗辩，根据《中华人民共和国商标法》（2001年修正××第五十六条第三款的规定，合法来源抗辩指的是蔡绍生要证明被诉商品是自己合法取得并能说明提供者，而且还要证明自己在销售时不知道是侵权商品的，才不需要承担赔偿责任。

本案中，蔡绍生主张其销售的商品来源于“中旭文具”。

用以证明被诉产品来源的直接证据是编号为04794404的送货单，送货单的“顾客”处和“送货人”处均为空白，送货单的真实性无法证明，且送货单记载的“张小泉12寸剪刀”货品与被诉商品是否具有唯一对应性也无法证明，因此该送货单无法证明被诉商品的来源。

即使结合编号为04794402、04794403的送货单两张以及“中海中旭办公文体大型批发（一店××邹燕”名片，蔡绍生仍然无法证明三张送货单是否均由“中旭文具”出具，且编号为04794402送货单上虽有公章但没有经营主体的全称，明显属于不规范的公章，而蔡绍生也不能提供证明“中旭文具”民事主体资格的证据。

基于以上事实，蔡绍生不能证明其销售的被诉商品具有合法的、明确的来源，即蔡绍生无法证明被诉产品来源于经权利人许可合法使用商标的主体，已构成侵犯注册商标专用权的行为，蔡绍生在构成侵权的前提下不能免除赔偿责任。

原审法院认定蔡绍生构成侵权，应承担相应的赔偿责任，认定准确，本院予以维持。

综上所述，蔡绍生的上诉请求和理由没有事实和法律依据，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一××项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费50元，由蔡绍生负担。

本判决为终审判决。