中华人民共和国广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2014）深福法知民初字第368号原告磊若软件公司（RhinoSoftware，Inc），住所地美利坚合众国。
授权代表JonathanLampe，副总裁。
委托代理人王琼花，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
委托代理人刘艺娴，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。
被告深圳市汽车导报杂志社有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市福田区。
法定代表人刘树泉。
委托代理人杨杉，住址中华人民共和国广东省深圳市福田区特区，系该公司法律顾问。
委托代理人龙啸，住址中华人民共和国湖北省武汉市青山区，系该公司职员。
上列原告磊若软件公司诉被告深圳市汽车导报杂志社有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2014年1月16日受理后，依法组成合议庭，先后于2014年3月31日、5月5日公开开庭进行了审理。
原告委托代理人王琼花、刘艺娴及被告委托代理人杨杉、龙啸到庭参加诉讼。
本案现已审理终结。
原告诉称，原告系一家美国企业，为“Serv-U”系列软件的著作权人。
接用户举报，原告经监测发现被告备案登记公司官方网站www.autoemag.com.cn所在服务器上正在使用原告一款“Serv-UFTPServerv7.3”软件，但原告销售系统中未发现被告的购买记录。
为维护自己的合法权益，原告委托代理人对被告使用上述盗版软件的情况进行了证据保全。
中国与美国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》成员国，根据《中华人民共和国著作权法》第二条的规定，原告合法拥有的著作权在中华人民共和国境内同样应该得到保护。
被告使用盗版计算机软件的行为，严重侵犯了原告的合法权益，扰乱了市场秩序，给原告造成了巨大的损失。
据此，原告请求法院依法判令：一、被告立即停止侵权行为，卸载盗版的Serv-UFTPServerv7.3软件；
二、被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所支付的合理费用共计人民币20万元；
三、被告在其官方网站首页及当地公开发行的报纸上登文向原告赔礼道歉；
四、被告承担本案诉讼费用。
被告辩称，1、原告不享有名称为Serv-U7.3软件的著作权。
2、被告不存在原告诉称的侵犯其计算机软件著作权的行为。
事实上，被告为了本案专门做了多次测试，发现本案所涉之软件Serv-U7.3版本，所有权人允许三十天试用期，而在三十天试用期内，如果用原告取证的方式，即用telnet远程操作，会显示出“Serv-UFTPServerv7.3ready”。
另外，被告又测试到将软件下载在电脑后，试用期后如果未卸载，那么即使未使用该软件，再利用telnet操作监控同样会显示该软件在ready的状况。
而在Serv-U7.3的注册协议中并未要求用户在试用期过后必须卸载。
也就是说，原告证明被告侵权的证明，其技术基础存在漏洞。
在原告的证明体系中，即使是合法使用该软件也会被其界定为侵权。
3、原告没有任何经济损失，其经济赔偿的诉讼请求缺乏依据。
4、本案不涉及人身权，原告关于赔礼道歉的请求缺乏事实和法律依据。
经审理查明，根据美国版权局第TX7-557-425号注册证显示，Serv-U计算机软件第七版的作者为原告，完成年份为2008年，首次发表时间为2008年4月2日，首次发表国家为美国，注册有效起始日为2012年6月27日。
原告主张Serv-UFTPServerv7.3软件的发表时间为2008年10月1日。
根据美国专利及商标局商标主要登记簿显示，“SERV-U”商标于2008年5月6日注册，商标持有人为原告，注册号码为3422474，核定使用的商品种类为国际分类号的第9号，包括用于建立、运转和管理FTP服务器的计算机软件，首次使用和在商业中使用时间为1995年2月7日。
原告提交一张Serv-UFTPServer7.3软件安装正版光盘。
该光盘外包装封底印有“Serv-U©CopyrightRhinoSoftware，Inc.”字样。
本院当庭将该软件安装至电脑并运行该软件，查看“help”项下内容，下方显示“Serv-U7.3Copyright1995-2014,RhinoSoftware，Inc.”。
2012年1月1日，原告出具《授权���托书》，委托上海国惠知识产权代理有限公司（以下简称国惠公司）代为处理其在中国的法律事务，对中国境内的任何侵权人就其侵犯委托人知识产权、不正当竞争及其他相关事项在中国提起诉讼（包括民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉或公诉程序的一审、二审、再审和执行程序），并参加被告可能启动的其它任何相关司法程序，委托期限为2012年1月1日至2017年12月31日。
2012年10月11日，国惠公司受原告委托，向上海市东方公证处申请保全证据公证。
该公证处于当日出具的（2012）沪东证经字第14263号《公证书》载明，2012年10月11日，国惠公司法定代表人戴俊俊在公证员黄欣、公证人员娄云飞的监督下，在公证处通过公证处电脑上网进行了如下操作：1、点击打开电脑桌面“开始”的“运行”项，在显示的页面“打开”右边的空格中输入“telnetwww.autoemag.com.cn21”��，点击“确定”，弹出的对话框中显示“220Serv-UFTPServerv7.3ready…”；
2、打开电脑桌面“InternetExplorer”浏览器，在地址栏输入“www.miibeian.gov.cn”网址，进入“ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”进行查询，首页网址为www.autoemag.com.cn的主办单位为“深圳市汽车导报杂志社有限公司”，网站备案/许可证号为“粤I**备11103497号”。
被告当庭确认网站www.autoemag.com.cn是其经营的网站，并称该网站于2013年初已停用。
被告于庭审时表示无法确认其在被控网站中使用了Serv-UFTPServerv7.3软件，但根据原告公证时的显示可能曾经有使用过试用版。
庭审时，经被告申请，在法庭和原告代理人的监督下，被告代理人使用法院的电脑进行了如下操作：1、在法院一台连接了互联网的电脑上安装被告提供的Serv-UFTPServerv7.3软件的30天试用版，并在本机以及法院另一台连接了互联网的电脑上���照（2012）沪东证经字第14263号《公证书》记载的过程使用telnet命令检测，显示结果均为“220Serv-UFTPServerv7.3ready…”；
2、将安装了Serv-UFTPServerv7.3软件30天试用版的电脑系统时间更改为30天后，开机后电脑桌面显示“Serv-U试用期已结束，Serv-U正以功能有限的个人版运行”；
再在本机以及法院另一台连接了互联网的电脑上按照（2012）沪东证经字第14263号《公证书》记载的过程使用telnet命令检测，显示结果均为“220Serv-UFTPServerv7.3ready…”。
另查，原告提交了案外人向Serv-U软件产品在中国的唯一供应商上海软众信息科技有限公司购买Serv-UFTP文件服务器软件黄金版的合同和发票，主张涉案软件的市场销售价为每套30万元。
以上事实，有商标注册证明、版权登记证明、授权委托书、软件安装光盘、（2012）沪东证经字第14263号公证书、授权书、销售合同、发票��庭审笔录等证据在案证实。
本院认为，本案系侵害计算机软件著作权纠纷。
原告主张权利的Serv-UFTPServerv7.3版本FTP服务端软件系计算机软件。
本案的争议焦点为：一、原告是否为涉案Serv-UFTPServerv7.3版本FTP服务端软件的著作权人；
二、原告采用Telnet命令程序能否获取被控网站复制、使用涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的侵权证据；
三、如果侵权成立，被告应承担的侵权责任问题。
关于第一个争议焦点：原告是否为涉案计算机软件的著作权人。
原告是设立于美国的企业法人，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
”《计算机软件保护条例》第五条第三款规定：“外国人、无国籍人的软件依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
”中国与美国均为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国，故根据上述规定，原告对其作品享有的著作权受我国法律保护。
《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定：“著作权自作品创作完成之日起产生。
”《计算机软件保护条例》第九条规定：“软件著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。
如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。
”本案中，虽然原告没有提交涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的著作权证书，但是依次递进的不同版本的系列软件仅是该软件内容的升级、更新，其实质内容并未发生变更，且原告提交的涉案Serv-UFTPServerv7.3软件安装光盘的封面、软件安装后“help”项下的查询内容、网页版权登记查��信息，均显示涉案软件的著作权人为原告。
原告亦提供证据证明其系“SERV-U”商标所有权人，该商标与涉案软件名称一致。
上述证据能够相互印证，形成比较完整的证据链，在没有相反证据足以推翻的情况下，可以认定原告系涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的著作权人。
关于第二个争议焦点：原告采用Telnet命令程序能否获取被控网站复制、使用涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的侵权证据。
首先，从技术上看，可以利用Telnet命令的探视功能，监听远程主机服务器21端口的FTP信息，使Telnet命令成为绕开被控网站服务器后台，获取远程主机服务器中FTP信息的取证手段。
涉案Serv-UFTPServerv7.3软件为网络服务器FTP软件，原告根据FTP程序的技术结构和Telnet命令程序的特殊功能，登录被控网站服务器21端口，得到被控网站21端口中FTP软件的身份信息为“220Serv-UFTPServerv7.3ready…”��回馈信息，采用这种远程登录命令程序进行取证的结果具有确定性。
故原告的取证结果能够初步证明被控网站服务器安装了Serv-UFTPServerv7.3软件。
其次，Telnet程序通过远程登录获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被控网站服务器中的FTP的表面信息。
要获得被控网站服务器是否运行涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的更多信息的证据，需由控制着被控网站服务器的被告来完成。
被告既辩称其未使用被控侵权软件，又辩称其可能使用了免费试用版，其辩解自相矛盾。
况且，如被告称其未使用过被控侵权软件，却未提交任何证据推翻原告的取证结果；
如被告称其使用的是免费试用版，却未提交证据证明其具体安装记录，故本院对被告的抗辩意见本院不予采纳。
综上，本院认定，被告未经原告许可，擅自在其公司网站的服务器上安装了原告享有著作权的Serv-UFTPServerv7.3软件，进行商业化使用，该行为已经构成对原告Serv-UFTPServerv7.3软件复制权的侵犯。
关于第三个争议焦点：如果侵权成立，被告应承担的侵权责任问题。
根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人的许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的（本法另有规定的除外），应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项规定，复制或者部分复制著作权人的软件的，应当承担停止侵害、消除影响，赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依照著作权法第四十八条第（一��项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
以上规定表明，被告在其所有的网站服务器中复制使用涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的行为构成商业使用，应承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。
原告提请法院判令被告停止其侵权行为，立即卸载其网站服务器中的涉案软件的诉讼请求，本院依法予以支持。
关于赔偿数额的确定。
《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。
原告主张按Serv-U软件的市场销售价格为基础确认其实际损失，具体数额请求法院酌情确定。
但原告提交的软件销售证据与涉案Serv-UFTPServerv7.3软件属于不同版本，故该价格不能作为赔偿的依据。
由于被告是复制使用而不是复制发行涉案计算机软件，故被告违法所得亦难以确定。
鉴于原告的实际损失、被告违法所得不能确定，本院综合考虑涉案Serv-UFTPServerv7.3软件的发布时间、软件知名度、被告的过错程度及原告为制止侵权所支出的合理费用，酌情确定被告向赔偿经济损失及合理费用共计人民币8万元。
原告诉请数额的过高部分，本院不予支持。
原告主张被告赔礼道歉的诉讼请求，由于原告并无证据证明其公司商誉因被告的侵权行为受到损害，被告的侵权行为亦未侵害原告的著作权人身权利，故对原告的该项请求本院不予支持。
综上，依据《中华人民共和国著作权法》第二条第二款、第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第一项、第四十九条，《计算机软件保护条例》第五条第三款、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十五条第一款、第二款、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市汽车导报杂志社有限公司立即停止侵犯原告磊若软件公司涉案计算机软件著作权的行为，即卸载涉案Serv-UFTPServerv7.3软件；
二、被告深圳市汽车导报杂志社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告磊若软件公司经济损失及合理费用合计人民币8万元；
三、驳回原告磊若软件公司的其他诉讼请求。
本案案件受理费人民币4300元（已由原告磊若软件��司预交），由被告深圳市汽车导报杂志社有限公司负担。
被告深圳市汽车导报杂志社有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。
逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。
审 判 长 林 艳人民陪审员 夏 文 郁人民陪审员 孙 玉 萍二〇一四年十二月十八日书 记 员 李姗姗（代）原野附录相关法律条文：《中华人民共和国著作权法》第二条第二款外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。
第十条著作权包括下列人身权和财产权：（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；
第十一条著作权属于作者，本法另有规定的除外。
创作作品的公民是作者。
由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。
如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。
第四十八条有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；
同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；
情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；
构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；
第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；
实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节���判决给予五十万元以下的赔偿。
《计算机软件保护条例》第五条第三款外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
第二十四条除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；
同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；
情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；
触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2002年10月15日施行）第二十一条计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。
第二十五条权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为��行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。
判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。