江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）宁知民初字第188号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司，住所地在广东省汕头市澄海区文冠路中段奥迪工业园。

法定代表人蔡东青，该公司董事长。

委托代理人蔡欣，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。

委托代理人杜袁成，南京知识（马鞍山）律师事务所律师。

被告汪庆孟，男，汉族，1965年5月8日生，南京市江宁区汪庆孟商贸中心经营者。

委托代理人汪德苗，男，汉族，1963年2月4日生。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下简称奥飞公司）与被告汪庆孟侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭。

本院于2014年10月9日组织双方当事人进行证据交换并质证，并于2014年12月1日公开开庭审理本案。

原告奥飞公司的委托代理人蔡欣（仅参加2014年10月9日质证）、杜袁成（仅参加2014年12月1日庭审），被告汪庆孟的委托代理人汪德苗到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告奥飞公司诉称：原告是中国目前最具实力的动漫文化产业集团公司之一，开发了《巴拉拉小魔仙》等极具竞争力的原创动漫精品。

“玩具魔法棒”是《巴拉拉小魔仙》玩具之一，原告于2010年3月29日向国家知识产权局申请外观设计专利，2010年8月25日获得授权，专利号为201030128837.7。

该专利权至今合法有效。

原告将该专利产品投放市场后，凭借《巴拉拉小魔仙》动漫剧奠定的知名度，产品畅销全国，广受青少年儿童和家长的喜爱。

原告近期发现，被告未经原告许可销售原告享有专利权的三无产品。

2013年3月，原告从被告处购买了相关侵权产品，并同时申请南京市钟山公证处对被告的销售行为进行了证据保全公证。

原告认为，被告未经原告许可实施涉案外观设计专利并销售该专利产品的行为，严重侵犯了原告享有的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

故原告诉至法院，请求判令被告：1、立即停止销售原告享有外观设计专利权的产品；

2、赔偿原告经济损失以及支付合理费用共计1万元；

3、承担本案诉讼费用。

被告汪庆孟辩称：1、被告销售的玩具产品都是从位于金桥市场和众彩市场的“南京华康玩具童车”店铺采购，有合法来源。

2、被告销售的数量少，规模小，一般被告一次进货一种玩具仅5件。

3、被诉侵权的“魔法棒”玩具不是被告所销售。

被告销售的同类“魔法棒”玩具产品都是有包装盒的，而原告提供的被诉侵权“魔法棒”玩具是塑料袋包装的，没有包装盒；

且原告提供的购买被诉侵权产品的发票上记载的“项目内容”是“文具”而非玩具，与被诉侵权“魔法棒”玩具不一致。

经审理查明：一、原告及其享有的涉案外观设计专利权利原告奥飞公司成立于1997年7月31日，注册资本人民币61440万元。

经营范围包括制作、复制、发行广播剧、电视剧、动画片（制作须另申报）、专题、专栏（不含时政新闻类），设计、制作、发布、代理国内外各类广告；

制造、加工、销售玩具、工艺品（不含金银首饰）、数码电子产品、文具用品、塑料制品、五金制品等。

2010年3月29日，原告奥飞公司以及广东奥迪动漫玩具有限公司、广州奥飞文化传播有限公司向国家知识产权局申请了名称为“玩具魔法棒”的外观设计专利。

2010年8月25日获得授权并公告，专利号为ZL20103012××××.7。

该专利目前仍处于有效的法律状态。

其公告图片由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视放大图、仰视放大图、立体图和使用状态图组成（见附图一）。

其中主视图、后视图显示该魔法棒由棒头、棒身、棒柄组成，棒头呈花蕾造型，棒身呈蝴蝶造型、中间饰有一个凸起的心形图案，棒柄为圆柱体、柱体上饰有凸起的花纹，棒柄的尾端另缀有一个心形的装饰物。

左视图和右视图显示棒头和棒身之间设有一个托台，棒柄在魔法棒的长度尺寸上所占比例较大。

俯视放大图和仰视放大图显示棒身在魔法棒的宽度尺寸上所占比例较大。

立体图和使用状态图显示花蕾造型的棒头由四片花瓣组成，且四片花瓣在使用状态下可打开从而呈现花蕾内所包的梅花形部件。

该专利的简要说明记载：“玩具魔法棒，属于玩具领域。

设计要点在于主视图的上部具有‘花蕾’形状，‘花蕾’的下端为‘蝴蝶’形状，‘蝴蝶’的中间具有‘心’形，主视图最能表明设计要点”。

2009年1月1日，广州奥飞文化传播有限公司（甲方）、广东奥迪动漫玩具有限公司（乙方）与原告奥飞公司（丙方）签订《知识产权协议书》，约定：“丙方有权在产品上使用三方共有的知识产权，丙方有权在制造和出售、分销产品时使用上述知识产权，产品包括但不限于玩具、皮具、文具、服饰、卡片、棋类、印刷品等”；

“涉及三方共有知识产权的保护事务，由丙方全权代理。

丙方全权代理甲、乙双方处理在中华人民共和国境内的所有知识产权纠纷（事宜）。

上述知识产权纠纷（事宜）涵盖了专利、商标、著作权、商业秘密、商号字号、域名及一切由侵犯知识产权引起的不正当竞争行为”。

二、被告及其被诉侵权行为被告汪庆孟系南京市江宁区汪庆孟商贸中心经营者，该店铺为个体工商户，注册资本50万元，经营场所面积1000平方米，经营范围包括许可经营项目烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）批发与零售，一般经营项目服装鞋帽、床上用品、通讯器材、文体用品、五金、电器、日用百货、黄金饰品、珠宝首饰、水果、蔬菜的零售。

2013年3月12日，原告奥飞公司的代理人杜袁成在江苏省南京市钟山公证处公证人员李振阳、姜某的监督下，来到位于南京市江宁区丹阳社区宁阳街的“好又多购物广场”。

杜袁成在该店购买了玩具二个，支付货款后其要求该店店员以“博望中瑞机床”名义开具了发票一张，并将现场获得的玩具、发票交给公证人员保管。

返回公证处后，公证人员对购得的玩具外观进行拍照、对发票进行复印，并将玩具予以封存后交给杜袁成保管。

2013年3月25日，江苏省南京市钟山公证处制作了（2013）宁钟证经内字第953号公证书，并将上述拍摄的照片打印件3页与发票复印件1页作为附件与公证书相粘连。

其中照片显示杜袁成购买玩具的店铺门头为“好又多购物广场”，购得的二件玩具分别为塑料袋包装的“魔法棒”和塑料盒包装的“神奇魔方”。

发票名称为“江苏省南京市国家税务局通用手工发票”，记载时间为“2013年3月12日”，项目内容为“文具”，金额为“25.5元”，开票人为“汪”，并加盖了“南京市江宁区汪庆孟商贸中心发票专用章”。

庭审中，原告明确“魔法棒”玩具的金额为15元，且在本案中仅就该件玩具主张被告侵害其涉案外观设计专利权，对另一件玩具不予主张。

庭审中，双方当事人在对上述公证购买并单独封存的“魔法棒”玩具商品上公证处封条完整性核对无异后，原告当庭拆封，可见包装在透明塑料袋内的“魔法棒”玩具一件。

该包装袋上部饰有卡通图案，但正、反面均无任何生产商的相关信息；

包装袋正、反面均加贴了一个价格标签，显示的单价均为“14.00”元。

被诉侵权的“魔法棒”玩具及其包装袋外观如附图二所示，与上述公证书中所附照片相一致。

将被诉侵权的“魔法棒”玩具与涉案“玩具魔法棒”外观设计专利公告图片进行比对，原告奥飞公司认为构成相同。

被诉侵权产品上端呈花蕾形状，中部呈蝴蝶形状，蝴蝶形状的中间有一个“心”形，下部呈棒状，包含了原告外观设计专利的全部设计要点，从整体上观察与原告的外观设计专利构成相同。

被告汪庆孟认为既然原告说两者相同那就是相同，但被告所销售的同类“魔法棒”玩具产品都是有包装盒封装的，与被诉侵权的“魔法棒”玩具产品以塑料袋封装不同，且被告销售的包装盒内的“魔法棒”产品与被诉侵权的“魔法棒”产品的外观也不同。

三、原告为制止侵权行为支出的费用2013年5月3日，江苏省南京市钟山公证处向原告奥飞公司出具了公证费收据1张，金额为700元。

2014年8月4日，南京知识律师事务所向原告奥飞公司出具了律师费发票1张，金额为64000元，数量为“16”。

庭审中原告陈述，该费用系为在本院提起诉讼的16个关联案件而共同支出，在本案中主张4000元。

以上事实，有当事人的陈述，原告奥飞公司提供的（2011）粤穗广证内经字第40129号公证书（外观设计专利证书）、专利公告图片网页打印件8页、专利登记簿副本、《知识产权协议书》、（2013）宁钟证经内字第953号公证书及“魔法棒”玩具实物、公证费收据、律师费发票在案为凭。

被告对原告提供的外观设计专利证书、专利公告图片、专利登记簿副本、《知识产权协议书》以“不清楚”为由请求法庭核对，对原告提供的（2013）宁钟证经内字第953号公证书及“魔法棒”玩具实物、公证费收据、律师费发票予以认可，但认为该公证书中所附的发票虽系其店铺所开具，但其中记载的项目内容是“文具”，与被诉侵权的“魔法棒”玩具不一致。

本院认为，外观设计专利证书、专利登记簿副本、《知识产权协议书》原告均提交了原件或证明原件与复印件相符的公证书，专利公告图片虽系网页打印件，但与外观设计专利证书可以相互印证，该四份证据的真实性可以确认，且与本案被告的被诉侵权行为具有关联性，故本院作为本案证据采信。

对被告予以认可的（2013）宁钟证经内字第953号公证书及“魔法棒”玩具实物、公证费收据、律师费发票本院亦作为本案证据采信，至于被诉侵权的“魔法棒”玩具是否为被告所销售需要结合本案其他案件事实予以综合认定。

对被告汪庆孟提供的4份“南京华康玩具童车销售单”和2套“超级魔仙棒”组合玩具本院不作本案证据采信，理由如下：4份销售单上没有销售单位的签章，真实性无法确认，且其中3份记载的录单日期分别为“2014年4月27日”或“2014年8月24日”，时间晚于原告公证取证的时间，与本案也不具有关联性。

2套“超级魔仙棒”组合玩具被告虽然提供了原件，原告对真实性也不持异议，但与本案不具有关联性，被告是否销售“超级魔仙棒”组合玩具与被告是否销售被诉侵权的“魔法棒”玩具无关，即便该2套“超级魔仙棒”玩具为被告店铺的待售玩具，也不能据此否定被诉侵权的“魔法棒”玩具系被告所销售。

本案的争议焦点是：1、被告汪庆孟是否销售了涉案被诉侵权的“魔法棒”玩具；

2、被诉侵权的“魔法棒”玩具是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；

3、如果侵权成立，被告应当承担何种民事责任。

本院认为：一、被告汪庆孟销售了涉案被诉侵权的“魔法棒”玩具原告认为，被告汪庆孟销售了涉案被诉侵权的“魔法棒”玩具。

被告汪庆孟认为，被诉侵权的“魔法棒”玩具不是被告所销售，被诉侵权的“魔法棒”玩具与原告提供的购买发票上记载的项目内容“文具”不一致；

且被告销售的同类“魔法棒”玩具以包装盒形式封装与被诉侵权的“魔法棒”玩具以塑料袋封装不同，两者的外观也不同。

本院认为，一方面，原告奥飞公司提交的被诉侵权产品“魔法棒”玩具采取了公证购买的方式，公证书记载的内容与所附的照片相一致，公证书所附的照片与“魔法棒”玩具实物相一致；

另一方面，被告汪庆孟又确认公证书中所附的发票系其店铺所开具，且该发票上加盖印章的“南京市江宁区汪庆孟商贸中心”与被告的工商登记资料相一致，故被诉侵权的“魔法棒”玩具应系被告所销售。

至于被告汪庆孟认为公证书所附发票开具的项目内容与公证书记载的内容不一致的问题，原告认为开具“文具”系因公证购买了“魔法棒”和“神奇魔方”二个玩具，而“神奇魔方”既可以当玩具也可以当教具，故而发票上记载为“文具”。

本院认为，本案中原告提交的公证书明确记载购买的项目内容为“玩具二个”，且庭审中原告提交的公证封存的“魔法棒”实物与公证书记载的内容及其所附的照片相一致，同时文体用品亦是被告的经营项目之一，被告汪庆孟也已当庭确认该发票系其店铺开具。

故在被告未提交相反证据的前提下，本院确认被诉侵权的“魔法棒”玩具系被告汪庆孟销售。

二、被诉侵权的“魔法棒”玩具落入涉案外观设计专利权的保护范围原告奥飞公司认为，被诉侵权的“魔法棒”玩具与涉案外观设计专利公告图片构成相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

被告汪庆孟虽然未否认原告认为两者构成相同的观点，但也未认可被诉侵权的“魔法棒”玩具落入涉案外观设计专利权的保护范围，同时被告还认为被诉侵权的“魔法棒”玩具与其所销售的同类带包装盒的“魔法棒”玩具外观不相同。

本院认为，原告奥飞公司依法享有ZL20103012××××.7号“玩具魔法棒”外观设计专利的共有权，同时其经广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司的授权又享有就侵害该外观设计专利权的行为单独提起民事诉讼的权利，其权利应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施该专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口该外观设计专利产品。

外观设计专利权的保护以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

涉案外观设计专利和被诉侵权设计“魔法棒”玩具是否相同或近似，两者的比对方式，应从视觉上以整体观察、综合判断的方法进行。

被诉侵权设计与外观设计专利图片显示的产品相同或者近似的，人民法院应当认定侵权成立。

本案中，被诉侵权设计“魔法棒”玩具具备了涉案“玩具魔法棒”外观设计专利产品的全部构成要素和设计要点，两者构成相同。

具体描述如下：1、两者均是立体产品，从主体上看都是由棒头、棒身、棒柄组成，从细节上看棒柄的柱体上都饰有凸起的花纹且尾端都缀有一个心形的装饰物。

2、两者的设计要点相同。

两者都属于玩具产品，都采用了棒头呈花蕾造型，棒身呈蝴蝶造型、中间饰有一个凸起的心形图案的设计。

3、两者部件的形状和比例关系相同。

两者的花蕾形棒头都由四片花瓣组成，棒头和棒身之间都设有一个托台，棒柄都呈圆柱体，棒身与棒头、棒柄相比都较宽，棒柄与棒头、棒身相比都较长。

4、两者都采用了可变形的设计。

两者都可以通过变形使组成花蕾形棒头的四片花瓣打开，且打开后都呈现花蕾内所包的梅花形部件。

庭审中，被告汪庆孟并不否认原告认为两者构成相同的观点，至于被告认为其所销售的带包装盒的“魔法棒”玩具外观与被诉侵权设计“魔法棒”玩具外观不同的抗辩意见，本院认为，被告提供的2套“超级魔仙棒”组合玩具与本案不具有关联性，本院未作本案证据采信，该2套玩具与被诉侵权设计“魔法棒”玩具的外观是否相同并不影响被诉侵权设计与授权外观设计两者外观相同的判断。

因此，本院认为被诉侵权设计“魔法棒”玩具与授权外观设计“玩具魔法棒”在整体视觉效果上无差异，应认定两者属于相同设计，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

三、被告汪庆孟民事责任的承担综上，被告汪庆孟未经涉案外观设计专利权人原告奥飞公司和广州奥飞文化传播有限公司、广东奥迪动漫玩具有限公司的许可，为生产经营目的销售与授权外观设计相同的“魔法棒”玩具的行为侵害了原告享有的涉案外观设计专利专有权，依法应当承担停止侵权的民事责任。

即被告汪庆孟应当立即停止销售侵害原告涉案“玩具魔法棒”外观设计专利专有权的产品。

同时，被告销售的被诉侵权“魔法棒”玩具包装袋上未注明任何生产商的相关信息，属于“三无产品”，且被告所提供的证明其销售产品有合法来源的销售单真实性不能确认，不能作为本案证据采信，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，原告主张1万元的赔偿额，但既未提供原告因被告侵权所受损失，也未提供被告的侵权获利，且原告在庭审中请求适用法定赔偿，同时将原告为制止侵权而支付的合理费用一并计算。

本院认为，原告以法定赔偿作为计算赔偿的方法可以采纳，但原告主张1万元的赔偿额明显过高，本院将综合考虑以下参考因素酌定赔偿数额：1、涉案专利权的类别是外观设计专利。

外观设计在产品销售的过程中起积极作用。

2、被告侵权行为的性质、情节和后果。

被告汪庆孟销售的被诉侵权“魔法棒”属于“三无”产品，其作为经营者主观上具有过错，未尽到合理的审查义务。

其侵权行为的后果使得相关产品在流通环节不能及时净化市场，带来一定负面影响。

3、被诉侵权产品的销售价格和合理利润。

原告公证购买包括被诉侵权产品在内的二件玩具的总售价仅为25.5元，被诉侵权产品的销售价格较低，相应地合理利润较少。

4、被告的经营规模、经营范围及经营地点。

被告汪庆孟开设的南京市江宁区汪庆孟商贸中心系个体工商户，虽然经营场所面积登记为1000平方米，庭审中，被告也予以认可，但被告同时陈述其主要的经营项目是食品而非玩具产品，店铺内仅设置了一组柜台销售玩具，结合被告工商登记的经营范围和经营场所的门头信息，可见玩具只是其经营商品之一。

被告的经营地点位于南京市江宁区横溪街道，消费者人群有限。

5、原告为制止侵权行为而支出的合理费用。

本案中，原告公证取证的费用，包括购买产品的费用25.5元和公证费700元系为购买二件玩具而共同支出，原告明确在本案中对该两项费用进行分摊，就被诉侵权的“魔法棒”玩具分别主张购买费用15元和公证费350元。

本院认为，原告购买被诉侵权“魔法棒”玩具的公证书及其所附的发票上都未记载该玩具的单价，而该玩具的包装袋上所贴的价格标签上显示的单价是“14.00”元，本院认为被诉侵权“魔法棒”玩具的购买费用应以14元为准，对该费用及在本案中分摊的公证费350元，在侵权成立的前提下，应当由被告负担。

至于律师费，原告并未就本案单独举证证明律师费，亦未能证明在本案中主张的律师费4000元系全部为本案实际支出，但由于原告实际聘请了代理律师，本院将对原告主张的律师费的合理部分在确定赔偿数额时一并予以考虑。

据此，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告汪庆孟自本判决生效之日起立即停止销售侵害原告ZL201030128837.7号“玩具魔法棒”外观设计专利专有权的产品；

二、被告汪庆孟自本判决生效之日起十五日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失及为维权支出的合理费用人民币5000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

本案案件受理费50元，由被告汪庆孟负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（汇往户名：江苏省高级人民法院，开户行：南京市农业银行山西路支行，账号：10×××75）。