杭州市余杭区人民法院民 事 判 决 书（2012）杭余知初字275号原告：黄欣。

委托代理人：周建中。

被告：扬州高歌影音工程有限公司。

法定代表人：高云鹏。

被告：浙江淘宝网络有限公司。

法定代表人：马云。

委托代理人：张译文。

委托代理人：曹明明。

原告黄欣为与被告扬州高歌影音工程有限公司（以下简称高歌公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，于2012年9月19日向本院提起诉讼。

���院于同日受理后，依法组成合议庭，于2012年12月11日公开开庭进行了审理。

原告黄欣的委托代理人周建中，被告淘宝公司的委托代理人张译文、曹明明到庭参加诉讼，被告高歌公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。

本案现已审理终结。

原告黄欣诉称，黄欣自2003年开始使用“umm”商标，从2003年到2012年期间分别在核定使用商品种类第9类、第16类、第18类、第24类、第26类、第35类取得“umm”商标专用权。

其中，黄欣于2011年4月在核定使用商品种类第16类取得“umm”注册商标专用权，注册号为8191365号（以下简称“涉案商标”）。

高歌公司以“高歌数码专营店”注册帐号通过淘宝商城（www.tmall.com）实名销售dj作业纸、功课纸、umm作业纸等纸张及印刷产品。

黄欣于2012年7月通过淘宝商城在高歌公司处公证购买了4包作业纸（以下称涉案商品）��黄欣发现，在涉案商品上含有与涉案注册商标相同及相近似的标识。

经黄欣确认，高歌公司销售的涉案商品并非黄欣生产及销售，高歌公司的上述行为侵犯了黄欣的注册商标专用权。

黄欣十分重视对相关产品的知识产权保护，经过多年规划和运营，逐步取得了“umm”系列商标。

黄欣除了在核定使用商品种类第9、16、18、24、26、35类享有“umm”商标专用权外，还对北京美碟文化传播中心在核定使用商品种类第3、4、5、6、7、8、10、11、12、14、15、19、20、22、27、28、30、32、33、34、37、40、41、42类享有的“umm”商标专用权享有独占使用的权利。

早在2007年，因侵犯黄欣享有的作为“umm”系列商标之一的第3538238号“umm”注册商标专用权，侵权人曲某构成侵犯注册商标罪，被广州市番禺区人民法院判处了有期徒刑7个月。

被广州市中级人民法院判���赔偿权利人经济损失10万元，该案上诉至广东省高级人民法院后被维持原判。

黄欣的“umm”系列商标在众多商品领域经过近十年的使用已经具有了较高的知名度和美誉度。

高歌公司明知“umm”为他人知名注册商标而故意作为商标使用，其侵权行为在主观上十分恶劣。

高歌公司在淘宝商城上发布了大量侵犯涉案注册商标的信息，淘宝公司应对相应信息进行删除和屏蔽。

同时，高歌公司的行为既构成对黄欣注册商标专用权的侵害，也因违背诚实信用原则和公认的商业道德，并对消费者作出虚假宣传而构成不正当竞争。

为此，诉至法院，请求判令：一、高歌公司、淘宝公司立即停止侵犯黄欣第8191365号注册商标专用权；

二、淘宝公司对高歌公司在淘宝商城（tmall.com）上发布的与黄欣第8191365号注册商标相同或相似的商品信息进行删除和屏蔽，并禁止在其网站上���布上述商品信息；

三、高歌公司、淘宝公司在《钱江晚报》及淘宝公司的www.tmall.com网页上刊登声明消除影响；

四、高歌公司、淘宝公司共同赔偿黄欣经济损失8万元；

五、高歌公司、淘宝公司共同赔偿黄欣为起诉所支付的合理费用10000元（包括公证费用2000元、律师代理费8000元），并承担本案诉讼费。

庭审中，黄欣变更第一项诉请为：判令高歌公司立即停止侵犯黄欣第8191365号注册商标专用权；

变更第三项诉请为：判令高歌公司在《钱江晚报》及淘宝公司的www.tmall.com网页上刊登声明消除影响；

变更第四项诉请为：判令高歌公司赔偿黄欣经济损失8万元；

变更第五项诉请为：判令高歌公司赔偿黄欣为起诉所支付的合理费用10000元（包括公证费用2000元、律师代理费8000元），并承担本案诉讼费。

原告黄欣为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.第8191365号商标注册证书原件一份，用以证明黄欣在核定使用商品种类第16类享有“umm”注册商标专用权，注册号为8191365号的事实；

2.（2012）浙杭钱证民字第4780号公证书原件一份；

3.（2012）浙杭钱证民字第6544号公证书（附公证实物）原件一份；

证据2、3共同用以证明高歌公司实施了侵犯黄欣享有的涉案商标专用权的行为的事实；

4.黄欣投诉及淘宝知识产权投诉平台处理情况打印件一份，用以证明黄欣就高歌公司的侵权行为向淘宝公司投诉，淘宝公司并未采取措施制止侵权行为的事实；

5.商标注册证书原件六份、复印件一份，用以证明黄欣在核定使用商品种类第9、16、18、24、26、35类享有“umm”商标专用权的事实；

6.商标注册证书原件24份；

7.商标许可合同原件一份；

证明6、7共同用以证明黄欣对北京美碟文化传播中心在核定使用商品种类第3、4、5、6、7、8、10、11、12、14、15、19、20、22、27、28、30、32、33、34、37、40、41、42类享有的“umm”商标专用权享有独占使用权的事实；

8.（2007）番刑初字第516号判决书原件一份；

9.广州市番禺区人民法院（生效）证明原件一份；

证据8、9共同用以证明侵权人曲某因侵犯黄欣“umm”商标专用权构成侵犯注册商标罪，被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑7个月的事实；

10.（2007）穗中法民三初字第188号判决书原件一份；

11.（2008）粤高法民三终字第206号判决书原件一份；

证据10、11共同用以证明侵权人曲某因侵犯黄欣“umm”商标专用权被广州市中级人民法院判决赔偿权利人经济损失10万元，该案上诉至广东省高级人民法院后被维持原判的事实；

12.律师代理费发票原件一份；

13.委托代理合同原件一份；

14.公证费发票原件一份；

证据12、13、14共同用以证明黄欣为起诉所支付的合理费用合计10000元，其中包括公证费用2000元、律师代理费8000元的事实；

15.正品一份，用以证明高歌公司销售的商品是假冒商品的事实。

被告高歌公司答辩称，1.高歌公司所被诉请的涉案“umm”作业纸销售来源合法，高歌公司无侵权故意，销售“umm”商标作业纸系善意，无需承担侵权责任。

高歌公司被起诉的涉案“umm”作业纸系2010年高歌公司从“ummundergroundmusicmovement”系列产品江苏地区代理张利处购进，授权主体为华纳塑胶（北京）存储事业部，而黄欣是华纳公司的出资人之一，华纳公司在黄欣的许可下一直使用该商标，同时黄欣为华纳公司驻京办负责人。

高歌公司向国家工商行政管理总局商标局提交了在国际分类第16类纸等商品注册“umm”商标的申请，商标局于2012年6月11日下发受理通知书。

高歌公司在向商标局提交申请���，委托专业的商标代理机构进行了详细的查询，商标代理机构回复在以上类别未发现完全相同的商标在先注册申请，高歌公司才向商标局提交的申请。

由此，高歌公司未曾想侵害“umm”商标专用权，高歌公司出于善意使用该商标，无需承担商标侵权责任；

2.黄欣请求赔偿经济损失8万元，没有法律依据，依法不应得到法院的支持。

黄欣未提供任何证据说明其损失赔偿额是如何计算的，应该对自己的主张承担举证不能的不利后果。

另外，黄欣不能证明其因商标侵权所遭受的损失，商标侵权赔偿数额应该按照因高歌公司侵权所得利益进行赔偿。

根据高歌公司淘宝商城交易记录可知，涉案的“umm”作业纸，销售收入为404元；

3.黄欣要求高歌公司在《钱江晚报》和淘宝公司www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥网页刊登声明消除影响于法无据；

4.高歌公司未构成侵权行为，无需赔偿黄欣为起诉所支付的合理费用1万元；

5.黄欣故意将商标侵权和不正当竞争并列提出，意图扰乱审判人员的思路。

黄欣所购商品为正品，高歌公司无需承担“假一罚万”责任。

被告淘宝公司答辩称，一、黄欣起诉主体错误，涉案商品发布的天猫网平台并不是由淘宝公司经营的。

本案中，涉案的商品是发布在天猫网（www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥）上，天猫网的经营者是浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司），并不是淘宝公司，淘宝公司不是本案适格的被告。

二、即使天猫公司也只是网络服务提供商，依据《侵权责任法》的规定，在没有主观过错的情况下不应为用户的侵权行为承担侵权责任。

《侵权责任法》第三十六条第二款第三款规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为，服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任”。

本案中，黄欣于2012年7月10日在知识产权保护平台发起投诉，收到投诉后，天猫网已经通知卖家删除，涉案的高歌公司也于7月17日删除了涉案信息。

因此，天猫公司并没有过错。

三、黄欣针对淘宝公司的诉讼请求应予以驳回。

本案中，黄欣通过公证购买的商品的链接地址为：http：／／detail.tmall.com／item.htmspm=a230r.1.10.2&id=3317844005&ad_id=&am_id=&cm_id=&pm_id=#。

该商品信息早于2012年7月17日已经由高歌公司删除，涉案信息已经不存在，黄欣要求删除信息的诉讼请求已经没有依据。

综上所述，黄欣针对淘宝公司的诉讼请求应予以驳回。

被告淘宝公司为支持其主张的事实，向本院提供了下列证据材料：1.���值电信业务经营许可证复印件一份，用以证明淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商，依法提供增值电信业务的事实；

2.天猫网增值电信业务经营许可证复印件一份，用以证明www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥系由天猫公司经营的事实；

3.（2012）浙杭钱证民字第6100号公证书原件一份，用以证明淘宝公司在《服务协议》中要求用户不得发布侵犯他人知识产权的信息，尽到了事前提醒的注意义务（第10页协议第4条第1项c）；

4.（2012）浙杭钱证民字第6099号公证书原件一份，用以证明淘宝公司在《淘宝规则》对于侵犯商标权的行为制定了处罚措施的事实（第10页第4条第1项c项）；

5.（2012）浙杭钱证民字第7812号公证书原件一份，用以证明淘宝公司收到起诉状后已经检查涉案商品，确认涉案商品已经不存在的事实；

6.（2012）浙杭钱证民字第8284号公证书原件一份，用以证明淘宝公司收到投诉后已经删除涉案商品的事实；

7.（2012）珠中法知民初字第1号民事判决书原件一份；

8.（2012）吉民三涉终字第3号民事判决书原件一份；

证据7、证据8共同用以证明权利人在向网络服务提供投诉时，通知在形式上应该符合《信息网络传播权保护条例》规定，提供权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料的事实。

被告淘宝公司对原告黄欣提供的证据质证如下：证据1，对真实性、关联性、证明内容均无异议；

证据2、3，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，本案中黄欣是7月2号公证的，公证在先，7月10日向淘宝公司投诉；

证据4，对真实性不认可，对关联性、证明内容有异议，黄欣于7月10日投诉后，淘宝公司通知了卖家，卖家已经将涉诉信息删除，本案涉诉商品在7月17日由卖家自行删除；

证据5、6、7，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议；

证据8、9、10、11，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，与本案无关；

证据12，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，无法证明是为本案发生的费用；

证据13：对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议；

证据14，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，无法证明是为本案发生的费用；

证据15，对真实性无异议，对关联性、证明内容有异议，黄欣陈述的商标的尺寸印刷不同，淘宝公司认为每一版是不同的，单凭尺寸判定真假不妥，关于水印和纸张的不同，每一版可能会不同，也有不同的印刷批次，味道不同予以认可，但是这不能作为区别正品和假冒产品的一个标准，因为根据存放的时间和印刷的批次也会造成不同的味道。

原告黄欣对被告淘宝公司提供的证据质证如下：证据1、2，对三性无异议；

证据3、4，对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，只能证明淘宝公司有事前防范的观念，但并没有采用相应的措施进行了保障；

证据5、6：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，公证书记载的内容不能证明其履行了注意义务，8284号公证书制作的时间是10月份，黄欣投诉的时间是7月份；

证据7、8：对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不同的案件不具有可比性，黄欣根据淘宝公司的要求提供了所有的投诉材料。

被告高歌公司未提交证据，对原告黄欣、被告淘宝公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

本院对原告黄欣提供的证据认证如下：证据1，淘宝公司对三性无异议，本院予以确认。

证据2、3，淘宝公司对真实性无异议，本院对其真实性予以确认，且该些证据与本案具有直接关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

证据4，淘宝公司对真实性不予认可，但认可黄欣于2012年7月10日投诉的事实，故本院对黄欣投诉的事实予以确认。

证据5、6、7，鉴于黄欣明确表示本案主张权利的系第8191365号注册商标，故该些证据与本案均缺乏关联性，本院不予确认。

证据8、9、10、11，该些证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。

证据12、13、14，淘宝公司对真实性无异议，但认为无法证明该些费用系为本案所发生，本院认为该些证据与证据2、3能够相互印证，且公证费、律师费的收取均合理合法，故与本案具有关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

证据15，本院将结合证据3中的被控侵权实物综合加以认定。

本院对被告淘宝公司提供的证据认证如下：证据1、2，黄欣对三性无异议，本院予以确认。

证据3、4，黄欣对真实性无异议，对关联性有异��，本院认为庭审中黄欣确认本案涉案的侵权商品系通过www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥购买，而公证书所记载的信息均是显示在www.taobao.com﹤http：／／www.taobao.com﹥，故该些证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。

证据5、6，黄欣对真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，且该些证据与本案具有一定关联性，本院确认作为认定本案相关事实的依据。

证据7、8，该些证据与本案缺乏关联性，本院不予确认。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：2011年4月14日，黄欣取得了注册号为第8191365号注册商标（以下简称涉案商标），核定使用商品为第16类，包括纸；

印刷品；

包装用纸或塑料袋（信封、小袋）；

家具除外的办公必需品；

文具；

书写工具；

绘画材料；

教学材料（仪器除外）（截止），有效期自2011年4月14日至2021年4月13日止。

2012年7���2日，经黄欣申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证员对黄欣操作计算机的过程进行了证据保全公证。

当日，黄欣使用公证处电脑启动ie浏览器，在地址栏输入www.baidu.com﹤http：／／www.taobao.com﹥，在搜索栏中输入“淘宝商城”，点击百度一下，之后点击第一条搜索结果“t淘宝商城www.tmall.com／2012-7-1﹤http：／／www.tmall.com／2012-7-1﹥”显示新页面，网址为﹤http：／／www／tmall.con／﹥（以下简称天猫网），点击该页面的“登录”并以账户名“dj2012001”及相应密码登陆，在该页面的搜索栏中输入“umm纸”点击搜索后，在搜索结果中点击“dj作业纸功课纸umm款作业纸”显示新页面，页面显示用户名为“高歌数码专营店”、“dj作业纸功课纸umm款作业纸”的商品单价8元，页面左侧显示公司名：扬州高歌影音工程有限公司，所在地：���苏，扬州，在商品详情中有“行货umm哦，本店所有umm，都是行货！

这款作业纸当然也是，纸质不错，配合umm碟包使用，绝对够整洁够档次！

”的介绍，在该页面的数量栏中输入“4”，点击“立即购买”显示新页面，确认收货地址为“浙江杭州上城区清泰街348号雪峰大厦一楼沙土吧（华明收）”，在该页面点击“快速：10：00”显示下拉框，点击该页面下拉框内的“货到付款：25.00元”显示新页面，在该页面上点击“提交订单”，在该页面上点击“我的淘宝-﹥已买到的宝贝”，显示订单编号为158989439812583，应付款57元（含运费：25元）。

2012年7月6日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2012）浙杭钱证民字第4780号公证书一份。

2012年7月3日，经黄欣申请，浙江省杭州市钱塘公证处公证员在位于杭州市清泰街348号雪峰大厦，对黄欣的下列行为进行保全公证。

当日，黄欣与一名身穿深色t恤（衣服印有“sf”字样）的男子进行了交接，并当场取得收货单一张（上面印有“顺丰速运”字样，标识的编号为：025380968820），公证员对上述交接行为及收到的包裹的外观及黄欣拆封包裹及包裹内的物品进行拍照，之后公证员对上述物品重新封存并由申请人黄欣带回。

2012年7月5日，浙江省杭州市钱塘公证处出具了（2012）浙杭钱证民字第6544号公证书一份。

2011年12月14日，天猫公司取得浙b2-20110446号增值电信业务经营许可证，经营tmall.com。

庭审中，黄欣亦确认www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥的域名由天猫公司注册。

2012年9月26日，淘宝公司在ie浏览器地址栏中输入被控侵权商品信息所对应的网址，显示“您查看的商品找不到了！

”。

庭审中，黄欣也确认涉案商品信息已经不存在了。

庭���中，当庭对（2012）浙杭钱证民字第6544号公证书所附公证实物进行拆封，显示内装作业纸4包，其中作业纸右上角均有涉案商标标识。

经与黄欣提供的正品比对，显示正品外包装有防伪标，被控侵权实物无防伪标，被控侵权实物的纸张色泽、气味、水印及纸张上标识的尺寸与正品均有差别，淘宝公司对上述差异予以确认。

另认定，黄欣因本次诉讼而支出公证费2000元、律师费8000元。

本院认为：黄欣系本案所涉注册号为第8191365号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

黄欣主张高歌公司销售假冒涉案商标专用权的作业纸，侵犯其享有的涉案商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品右上角标注有涉案商标，且被控侵权商品与黄欣享有的上述注册商标核定使用商品属于相同类别，而被控侵权商品在纸张色泽、气味、水印及纸张上商标标识的尺寸上与正品均有较大差别，因此，被控侵权商品应属于侵犯黄欣第8191365号注册商标专用权的商品。

高歌公司销售侵权商品的行为属于《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项所指的侵犯注册商标专用权的行为，且未能举证证明其合法来源，高歌公司应当承担由此产生的侵权责任。

黄欣同时主张高歌公司未经其许可在店铺商品介绍页面中多次使用“umm”亦侵犯其涉案商标专用权。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第三条规定“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易���书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”，本案中，高歌公司在涉案商品名称中使用“umm款作业纸”的字样及商品介绍中亦标注有“umm标准作业纸”等字样，其中“umm”字样已经明显起到区别商品来源的作用，属于商标使用行为。

而涉案商标由“umm”与“undergroundmusicmovement”两部分组成，且“umm”以明显大于“undergroundmusicmovement”的方式排列在其上方，以相关公众的注意力，“umm”应属于涉案商标的主要部分与显著部分，因此，高歌公司在商品名称及介绍中使用的“umm”字样与涉案商标构成近似商标，而高歌公司所介绍的标准作业纸与涉案商标核定使用商品属于相同类别，因此，高歌公司未经黄欣许可在同类商品宣传中使用与涉案商标相近似商标的行为，构成侵权。

高歌公司抗辩称其销���的“umm”作业纸来源合法，但未举证证明，故对该抗辩本院不予采信。

黄欣同时主张淘宝公司应承担删除或屏蔽涉案侵权商品信息及禁止高歌公司在其网站上发布上述商品信息的责任。

本院认为，涉案的侵权商品信息发布在www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥上，而淘宝公司提交的增值电信业务许可证显示侵权行为发生时www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥由天猫公司注册登记而非淘宝公司注册，黄欣对此也予以确认，黄欣主张淘宝公司系www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥的实际经营者，但未举证证明，因此，黄欣起诉淘宝公司属主体不适格，且庭审中，黄欣亦确认涉案店铺已经不存在侵权商品信息，因此，其要求淘宝公司承担相应责任的诉请于法无据，本院不予支持。

淘宝公司抗辩称黄欣起诉淘宝公司属主体不适格，该抗辩理由成立，本院予以采信。

综上��高歌公司销售假冒涉案商标的商品以及在商品宣传中使用与涉案商标相近似标识的行为均构成侵权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于损失数额，鉴于黄欣明确要求适用法定赔偿，本院将综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、黄欣为制止侵权所支出的合理费用等因素酌定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1、涉案侵权产品售价单价8元；

2、黄欣因本次诉讼而支出律师费8000元、公证费2000元。

对于黄欣提出的要求在钱江晚报及www.tmall.com﹤http：／／www.tmall.com﹥网页上刊登声明消除影响的主张，因黄欣并未提供其商誉受损的证据，故本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法﹤javascript：slc（127326，0）﹥》第五十二条、第五十六条﹤javascript：slc（127326，48）﹥，《中华人民共和国商标法实施条例》第三条，《最高人��法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告扬州高歌影音工程有限公司立即停止侵犯第8191365号注册商标专用权的行为；

二、被告扬州高歌影音工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告黄欣经济损失（含合理费用）20000元；

三、驳回原告黄欣的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2050元，由原告黄欣负担797元，由被告扬州高歌影音工程有限公司负担1253元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省���州市中级人民法院预交上诉案件受理费2050元。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，帐号12×××68）。