广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）深中法知民终字第498号上诉人（原审被告）陈国强，男，汉族，××年××月××日生，户籍地址：广东省汕头市××两英镇××新华区××房，身份证号码：×××2910，系深圳市××区××商行负责人。

被上诉人（原审原告）厦门一新砂轮有限公司，住所地福建省厦门市××区××镇××村。

法定代表人卓某，董事长。

上诉人陈国强因与被上诉人厦门一新砂轮有限公司（以下简称一新公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2012）深龙法知民初字第480号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：原告一新公司成立于2000年7月13日，系生产加工酚醛（环氧系）变性树脂砂轮的有限责任公司（台港澳自然人独资），其股东（发起人）为卓某（中国台湾）。

被告陈国强所经营的深圳市××区××电商行成立于2010年9月16日，经营场所为深圳市龙岗区横岗街道红棉二路**103，经营范围为五金交电、劳保用品、化工。

原告系第30××035号注册商标的注册人，该商标的标识为“一比多”，核定使用的商品类别为第7类，包括磨石（机器部件）、切削工具（包括机械刀具）、砂轮（机器用）等商品项目，该商标的注册有效期限自2003年5月28日至2013年5月27日止。

2005年6月24日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，该注册商标注册人地址变更为厦门市同安区西柯镇浦头村。

2010年12月14日，福建省厦门市公证处出具（2010）厦证内字第3106号《公证书》，证明第30××035号《商标注册证》、《注册商标变更证明》的复印件与原件相符，原件上的“中华人民共和国工商行政管理总局商标局”的印鉴属实。

2011年8月24日，原告厦门一新砂轮有限公司的委托代理人王立龙与福建省厦门市鹭江公证处的公证员庄某、工作人员罗某来到深圳市红棉二路四联小学斜对面，入口处标有“金万丰电子五金机电”字样的商店（据该店工作人员提供的名片，名片上记载的店名为“××五金液压气动电器商店”，地址为“深圳市××岗××路××号（××小学斜对面）”），在公证员庄某、工作人员罗某的监督下，王立龙以普通消费者的身份购买了砂轮切割片一盒，花费23元，商店工作人员开具了《××五金交电劳保商行收款收据》一张，并提供了名片一张（以下简称材料），王立龙将所购物品及商店工作人员提供的材料合并存放，公证员庄某、工作人员罗某同时对物品及材料进行编号、标记、记录。

购买行为结束后，公证员庄某、工作人员罗某及王立龙将上述物品带至深圳市××区××街道××路××号××酒店××××号房间进行查看、拍照。

原告的委托代理人许某对所购物品进行辨别，并出具《鉴定报告》一份。

最后，公证员庄某、工作人员罗某对上述所购物品、商店工作人员提供的材料分开进行签封并交由原告委托代理人许某保存。

据此，福建省厦门市鹭江公证处于2011年11月1日作出了（2011）厦鹭证内字第09071号《公证书》。

原告向厦门市鹭江公证处支付公证费500元。

2011年8月24日，原告出具《鉴定报告》（编号为0639），对从被告处公证购买的“一比多”砂轮片进行产品的真伪技术鉴定，在外包装纸盒、内包装塑料袋和砂轮片产品本身的外观、色泽、质地等方面进行鉴定后，认定在被告处销售的“一比多”砂轮片并非原告生产的产品，该砂轮片为假冒原告“一比多”商标的产品。

2011年11月10日，原告与广东赋权律师事务所签订《委托代理协议》，约定原告以律师代理费5000元聘请广东赋权律师事务所的律师作为本案的委托代理人，广东赋权律师事务所指派陈勇律师担任原告的委托代理人，广东赋权律师事务所的代理权限为：特别授权（包括代为起诉、上诉、提起反诉，代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为调解、和解、代收调解款或和解款，代为申请执行、代收执行款，代为签收法律文书，代为办理退还诉讼费、及代收法院退还诉讼费等）。

原审法院在庭审过程中现场开拆（2011）厦鹭证内字第09071号《公证书》所附带的白色信封及黄色信封，白色信封内有《鑫金万丰五金交电劳保商行收款收据》及名片各一张，该收据上货物名称为“一比多切片”，金额是23元，出具时间是2011年8月24日；

名片上抬头是“金万丰五金液压气动电器商店”，联系人陈国强，下面标注联系地址为“深圳市横岗四联红棉二路92路（四联小学斜对面）”；

拆开黄色信封，内有一盒蓝色包装的砂轮切割片，包装盒正面标注有“一比多”商标，并标注注册号30××035，顶部标注“一新砂轮（厦门）有限公司制造”字样，盒内装有砂轮切割片，每片砂轮切割片上均标注了“一比多”注册商标。

在庭审中，原告亦向原审法院提交了正品“一比多”砂轮切割片。

经庭审比对，原告生产的“一比多”砂轮切割片与被告销售的涉案商品在内外包装上虽相似，但仍存在诸多明显差别，如原告生产的每片砂轮切割片上不仅标注了“一比多”注册商标，还标注了“漳州知名商标”、“注册号：30××035”、网址以及流水号，但涉案商品上仅标注了“一比多”注册商标，两者在视觉上即可分辨出差异。

被告对收款收据没有意见，但对封存实物存疑。

原审法院审理认为：原告作为第30××035号注册商标的注册人，对该商标享有的注册商标专用权应受法律的保护，原告依法有权禁止他人在未经其许可的情形下将“一比多”文字标识使用于商标注册类别所指明的商品上。

本案所争议的焦点在于被告是否存在针对原告商标的侵权行为以及相关法律责任应如何承担。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

在本案中，原告向原审法院提交了（2011）厦鹭证内字第09071号《公证书》及经公证购买取得的实物、收据、名片等证据，用以证明被告的侵权行为。

被告未能提供充分有效的证据反驳公证书记载的事实，且确认公证取得的收款收据，故原审法院对被告该辩解不予采纳，对公证书反映的事实予以认定。

从公证书记载的内容及实物比对结果来看，被告销售的涉案商品，从功能、用途、销售渠道等方面考虑，与第30××035号注册商标所核定使用的商品项目中的“砂轮”属于同类商品。

判断商标是否相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下对商标进行整体比对以及对商标主要部分进行比对。

被告所销售的砂轮切割片及包装盒均直接使用了“一比多”文字标识并加注商标标记，考虑到原告的“一比多”注册商标的知名度、相关公众对砂轮切割片施以的注意力程度等因素，在隔离状态下选择产品时，二者在视觉上基本无差异，故可以认定本案被控侵权的产品为在同种商品上使用与原告注册商标相同商标的商品。

在本案中，被告销售的砂轮切割片在产品外观、色泽、质地等方面均与原告提交的正品砂轮切割片存在较为明显的差异，且被告亦未能向原审法院提供证据证明其所销售的“一比多”砂轮切割片系由原告或原告授权的企业所生产，故被告作为涉案被控侵权产品的销售者，依法应承担相应的法律责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，被告陈国强销售涉案商品的行为属于侵犯第30××035号注册商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，作为第30××035号注册商标专用权人的原告，有权要求侵权人承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，因此，原告要求被告停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院依法予以支持。

原审法院认为，原告作为注册商标商品的生产经营者，对于产品制作的细节拥有判别能力，能够迅速及时的判断产品真伪，其所出具的《鉴定报告》可以作为诉讼证据提供参考。

且原告在庭审中出具正品砂轮切割片进行比对，并说明涉案商品与正品存在明显的区别。

被告对其主张的其他答辩意见，未向原审法院提交充分证据予以证实，原审法院无法采纳。

在侵权赔偿数额的确定问题，因原告未向原审法院提供证据证明其因被告的侵权行为所遭受的具体损失金额或被告因侵权行为所获得的利益，原审法院无法按照计算权利人的损失或侵权人的获利方式来确定侵权赔偿数额。

依据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，原审法院综合考虑“一比多”注册商标的知名度、涉案商品的销售价格及市场规模、被告的主观过错、经营规模、涉案商品可能导致人身伤害等情节以及原告为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情判决被告赔偿原告经济损失人民币共计10000元。

关于原告要求被告在报纸上登文赔礼道歉以排除妨碍并消除影响的诉讼请求，原审法院认为，本案系注册商标侵权纠纷，而赔礼道歉系侵犯人身权利应承担的民事责任，原告未提供证据证明其声誉受损，原审法院对其主张赔礼道歉的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项及第（二）项、第五十六条第一款及第二款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十六条第一款及第二款、第二十一条第一款之规定，判决如下：一、陈国强立即停止侵犯厦门一新砂轮有限公司第30××035号注册商标专用权的行为；

二、陈国强须于本判决生效之日起十日内赔偿厦门一新砂轮有限公司经济损失及维权费用共计人民币10000元；

三、驳回厦门一新砂轮有限公司的其他诉讼请求。

本案受理费人民币938元，由陈国强负担。

陈国强不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。

陈国强主张一审认定事实错误，其理由为：一、被上诉人提供的《鉴定报告》是自己为自己鉴定，不应作为认定事实的依据。

二、被上诉人住所地公证机关出具的公证书不具备真实性，公证员与被上诉人存在利益关系，公证书时隔数月才作出，公证实物是否原件是否调包无法确定。

三、被上诉人系钓鱼取证。

被上诉人一新公司未答辩。

本院审理查明，原审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2012年6月12日，一新公司向深圳市龙岗区人民法院提起诉讼，请求判令陈国强：1、立即停止销售假冒“”商标的砂轮切割片；

2、赔偿经济损失人民币40000元；

3、赔偿维权支付合理费用5532元（包括侵权物品购买费23元、公证费500元、律师代理费5000元、律师函快递费9元）；

4、在《南方都市报》除中缝以外版面刊登道歉声明以消除影响；

5、承担本案诉讼费。

本院认为，本案属于侵害商标权纠纷，一新公司取得第30××035号“一比多”及图形注册商标专用权，且在有效保护期内，依法应予保护。

就上诉人的上诉主张，本院认为，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

上诉人对涉案公证书包括对公证员、公证行为的质疑均未提交任何证据证实，再者，上诉人认为被上诉人对其钓鱼取证亦未提交相关证据。

因此，上诉人没有反证推翻公证的事实，原审法院依法采纳涉案公证书的证据效力作为定案依据是正确的。

上诉人对被上诉人出具的《鉴定报告》持有异议。

本院认为，被上诉人一新公司作为注册商标商品的生产经营者，对真品产品的特点、细节拥有辨识能力，原审法院将其所出具的《鉴定报告》结合庭审比对作为识别被控侵权商品真伪的依据并无不妥。

上诉人对该《鉴定报告》虽有异议，但未能提交相反证据；

同时，上诉人亦未能提交证据证明其所销售的涉案商品系正品或者有其他合法取得的来源，据此，原审法院认定其侵权成立并判决其承担相应侵权责任。

在无证据证明被上诉人所受损失或上诉人侵权获利的情况下，原审法院综合考虑涉案商标的知名度、上诉人侵权行为的性质、后果及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿金额为人民币10000元并无不当。

综上，陈国强的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应当予以驳回。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费共计人民币50元，由上诉人陈国强负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　孙　　　虹代理审判员　王　媛　媛代理审判员　兰　诗　文二〇一三年七月四日书　记　员　胡珊（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。