山东省潍坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）潍知初字第130号原告：韩文强。

委托代理人：刘本领，山东通德律师事务所律师。

被告：山东华元建设集团有限公司。

法定代表人：李会宝，董事长。

委托代理人：梁文海。

原告韩文强与被告山东华元建设集团有限公司（以下简称华元公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告韩文强及其委托代理人刘本领，被告华元公司的委托代理人梁文海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，2009年7月30日，原告向国家知识产权局申请“加强型风帽顶盖”实用新型专利，专利号为ZL20092003××××.1，授权公告日为2010年4月28日，本专利的专利权期限为十年，现该专利在有效期内。

被告未经原告许可，在其建设的潍坊市坊子区龙泉太阳城工程上使用的风帽顶盖的特征落入了上述专利权利要求的保护范围，侵犯了原告的专利权，给原告造成了巨大损害，其应当立即停止侵犯原告专利权，并依法承担侵权赔偿责任。

为此，请求法院依法判令被告：一、停止侵害涉案ZL20092003××××.1号专利权的行为；

二、赔偿原告经济损失60000元；

三、承担本案诉讼费用。

被告华元公司辩称，1、原告诉称的坊子龙泉太阳城工程，我公司是总承包单位，签订总包合同后又将其中的土建、水电暖安装及附属设施分包给潍坊亚泰建筑工程有限公司施工，涉案工程使用的风帽顶盖在分包工程范围之内，我公司不是侵权人；

2、原告即专利权人享有的加强型风帽顶盖专利不具有新颖性和创造性，不符合法律规定的授予专利权的条件，其专利权是无效的，请求法院审查原告涉案专利的效力问题；

3、涉案侵权产品来源合法，原告起诉被告没有事实和法律依据；

4、即使被告存在侵权，原告主张60000元损失没有事实和法律依据。

原告为支持其诉讼请求，向本院提供如下证据：证据1-1、第ZL20092003××××.1号实用新型专利证书（包括权利要求书、权利说明书及附图）；

证据1-2、专利年费收据（交费日期为2012年7月7日）一张；

以上证据1-1、1-2证明涉案专利专利权人是原告，该专利目前处于有效状态。

证据2、（2012）潍坊子证民字第783号公证书；

证据3、被告的工商档案查询信息；

以上证据2、3证明被告的侵权事实。

被告华元公司对以上证据质证后认为：对原告提交的证据1-1、1-2、2、3的真实性均无异议，但认为从证据2公证书内容看不出被控侵权风帽顶盖具体是哪幢楼上的附属物，该证据无法证明被告存在侵权行为。

被告华元公司为支持其主张，向本院提供如下证据：证据1、被告与潍坊亚泰建筑工程有限公司签订的施工合同（包括协议书、通用条款、专用条款、房屋质量保修书），该合同第一部分协议书的第二项约定了工程承包范围，第三部分专用条款的第七项对材料设备进行了约定，证明涉案的风帽顶盖的选购是由承包人潍坊亚泰建筑工程有限公司独立完成的，被告并没有参与；

原告对被告提供的证据1质证后认为：对该份证据的真实性不予认可，该合同是否履行也不清楚；

单纯从该合同约定的内容来看，专用条款第23条第二项约定，烟道、烟道帽的采购由本案被告确认价格，第27、28条约定，涉案工程所使用的所有建筑施工材料都是由被告进行确认的，作为承包方的潍坊亚泰建筑工程有限公司没有决定权，因此，实际侵权人就是本案被告。

针对原、被告提供的证据，结合当事人的质证意见，本院分析、认证如下：对原告提供的证据1-1、1-2、2、3，被告对其真实性无异议，本院认为，以上证据来源合法，与本案有关联，具有一定的证明力，本院确认为有效证据。

对被告提供的证据1，原告对其真实性及其实际履行情况提出异议，本院经审查认为，该证据来源合法且系原件，应系合法真实的，对其证明效力，本院将结合案情综合予以认定。

本院根据以上认定的有效证据及当事人的陈述，确认以下事实：2009年7月30日，原告韩文强向国家知识产权局提出“加强型风帽顶盖”实用新型专利申请。

2010年4月28日，国家知识产权局授予原告韩文强实用新型专利权，并予以公告，专利号为ZL20092003××××.1，该专利目前处于有效状态，权利要求共5项。

庭审中，原告明确该专利请求保护的权利范围为权利要求1，内容如下：一种加强型风帽顶盖，包括顶部设有排烟气口的风帽顶盖本体，风帽顶盖本体顶部的排烟气口相对两侧之间设有与其连为一体的连接加固梁。

2012年4月30日，山东省潍坊市坊子公证处出具（2012）潍坊子证民字第783号公证书，该公证书载明，公证员李军旭、孟凡玲、申请人韩文强、照相人刘本领于2012年4月17日15时50分一同到了潍坊市坊子区龙泉太阳城小区。

在该小区3号楼北邻的一幢楼（该楼未见到楼号）楼顶，申请人与公证人员一起对该楼顶上的烟道风帽顶盖进行了察看。

照相人对该楼楼顶上的风帽顶盖进行了拍照，对该小区的3号楼及该小区大门口也进行了拍照，共拍得照片四张。

上述拍照过程均是在山东省潍坊市坊子公证处公证人员的监督下进行的。

经当庭比对，在涉案工程中使用的被控侵权产品体现如下特征：一种加强型风帽顶盖本体，在其顶部设有排烟气口，风帽顶盖本体顶部的排烟气口相对两侧之间设有与其连为一体的连接加固梁。

庭审中，原告主张相同侵权，被告主张涉案专利中的风帽顶盖仅有一个排烟气口，被控侵权产品有两个排烟气口，两者形状完全不一致，涉案专利涉及到加固梁，被控侵权的风帽顶盖都是水泥浇注而成，中间连接部分不具备加固梁的功能。

2011年2月28日，被告华元公司与潍坊亚泰建筑工程有限公司作为发包人和承包人签订施工合同，该合同包括协议书、通用条款、专用条款等。

协议书中双方就工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、组成文件、款项支付及合同生效等相关事项进行了约定；

其中，工程名称为坊子龙泉太阳城1号、2号、21号、23号、29号商住楼及各工程室外配套及大门口工程，工程地点为坊子新区凤山路以西，龙泉街以南，工程内容为1号、21号高层（地上12层，地下1层），其余3栋为多层，五层加阁楼，一、二层为沿街房，以上为住宅，建筑面积约计28183平方米，其它以图纸为准；

工程承包范围为施工图纸范围内的土建、装饰、水、电安装工程、大门口、室外道路及附属设施等全部工作内容（分包的项目除外）；

双方约定合同盖章并签字后生效。

专用条款中双方就词语定义及合同文件、双方一般权利和义务、施工组织设计和工期、质量验收、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算及违约、索赔等事项进行了约定；

其中，双方约定，对部分分项工程采用一次性定价（价格含人工费、材料费、机械费、检测费、管理费、利润、税金等全部费用），施工时根据施工同期的市场价格由发包人确价，分项工程包括烟道、烟道帽；

对材料设备供应，由发包人供应材料设备，包括水泥、钢材、砌块、块料面层、安装工程主材及设备（含安装工程中的管件）；

除发包人供应的材料设备外，工程承包范围内其他材料由承包人负责，但其所购材料的品牌、价格、产地、质量等需经发包人及监理单位认可后方可使用，承包人在材料的选择上发包人具有最终决定权。

庭审中，原、被告对涉案工程的名称、位置及涉案工程系由被告承包的事实均无异议，但原告主张涉案工程系由被告承包并施工，而被告主张涉案工程不是由被告施工，中间存在分包行为。

被告华元公司，一般经营项目为房屋建筑工程施工、建筑装修装饰工程施工、建筑幕墙工程施工、混凝土预制构件、钢结构工程施工，石料、铝塑门窗加工制作，水泥、玻璃、建筑五金、装饰材料、水暖器材、小型建筑机械、建筑用陶瓷、卫生搪瓷制品、工艺陶瓷品、钢材、木制家具的销售，市政工程施工。

本院认为，本案当事人争议的焦点问题有以下三个：一、原告是否享有涉案实用新型专利的专利权；

二、被告是否侵犯了涉案实用新型专利的专利权；

三、原告要求被告赔偿原告经济损失60000元有无事实和法律依据。

关于第一个争议焦点问题，原告是否享有涉案实用新型专利的专利权。

原告韩文强系ZL20092003××××.1号“加强型风帽顶盖”实用新型专利的专利权人，该专利尚处在有效期内，被告亦未在本案诉讼期间向国家知识产权局专利复审委员会对涉案专利提出无效申请，因此，原告依法享有涉案专利的专利权。

关于第二个争议焦点，被告是否侵犯了涉案实用新型专利的专利权。

经庭审比对，被控侵权产品体现如下技术特征：一种加强型风帽顶盖本体，在其顶部设有排烟气口，风帽顶盖本体顶部的排烟气口相对两侧之间设有与其连为一体的连接加固梁；

与原告主张的涉案实用新型专利的权利要求1所记载的全部技术特征相同，已落入原告涉案专利的保护范围。

被告华元公司辩称，涉案工程虽然系由其公司承包，但并非其公司施工，被告不存在侵权行为，并提交了其与潍坊亚泰建筑工程有限公司签订的施工合同予以证明。

经审查，本院认为，该施工合同并未就涉案工程中所使用的风帽顶盖的相关施工情况进行约定，而即使涉案工程不是由被告具体施工的，但其系涉案工程的承包人，又对工程供应材料设备或对材料设备的采购、使用具有最终决定权，况且，被告亦未提交证据证明涉案工程中所使用的被控侵权产品具有合法来源，因此，可以认定被告存在侵权行为，被告的该项抗辩主张不能成立。

综上，被告华元公司未经原告许可，在由其承包的涉案龙泉太阳城工程中使用原告享有专利权的产品，侵犯了原告ZL20092003××××.1号实用新型专利的专利权，原告要求其停止侵权、赔偿损失的诉讼请求应予支持。

关于第三个争议焦点，赔偿数额如何确定的问题。

本案中，鉴于原告未能提供证据证明其实际损失数额，也未能提供有效证据证明被告实际获利情况，本院根据已查明的事实、涉案实用新型专利的类别、被告行为的性质、涉案工程的规模等因素，酌情确定赔偿数额为人民币20000元。

综上，依据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条之规定，判决如下：一、被告山东华元建设集团有限公司立即停止侵害原告韩文强第ZL200920030792.1号实用新型专利权的行为；

二、被告山东华元建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告韩文强经济损失人民币20000元；

三、驳回原告韩文强的其他诉讼请求。

如果被告山东华元建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1300元，由原告韩文强负担260元，由被告山东华元建设集团有限公司负担1040元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。