广西壮族自治区南宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2012）南市民三初字第186号原告：康美药业股份有限公司。
法定代表人：马兴田，董事长。
委托代理人：付艋舟，该公司法务专员。
委托代理人：梁宇，该公司市场监察经理。
被告：南宁市漓江人美食街。
诉讼代表人：伍品方，投资人。
委托代理人：吴启，广西君美律师事务所律师。
被告：伍品方。
委托代理人：吴启，广西君美律师事务所律师。
被告：徐莹。
原告康美药业股份有限公司（以下简称“康美公司”）与被告南宁市漓江人美食街（以下简称“漓江人美食街”）、伍品方、徐莹侵害商标权纠纷一案，本院于2012年11月6日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月15日公开开庭进行了审理。
原告康美公司的委托代理人付艋舟、梁宇，被告漓江人美食街、伍品方的共同委托代理人吴启到庭参加诉讼。
被告徐莹经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。
本案现已审理终结。
原告康美公司诉称：原告康美公司于1997年6月18日成立，是一家以中药饮片、化学原料药及制剂生产为主导，集药品生产、研发及药品、医疗器械营销于一体的现代化大型医药企业、国家级重点高薪技术企业。
原告康美公司现有总资产143亿多元，净资产88亿多元，截至2011年9月公司实现销售收入42亿元，实现利税10亿多元。
优秀的业绩和高度的社会责任感使原告康美公司先后荣获“中国100家最具成长性上市公司”、“中国500强民营企业”、“广东抗击非典模范单位”、“广东省先进集体”、“中国制药工业百强”以及“广东省百强民营企业”等荣誉称号。
原告康美公司于2010年1月21日取得第6031346号“”商标注册证，核定使用商品为第30类，注册有效期自2010年1月21日至2020年1月20日。
原告康美公司生产的“”茶，秉承传统中医养生理念，采用符合国家中药GMP标准且可药食两用的优质特色中药饮片为原料，由中医养生专家精心研制而成，既包含传统茶文化的精髓，又充分考虑健康、便捷、时尚、口感等因素，赢得了消费者的广泛认可和青睐，目前康美“”茶已成为国内销量最大的保健袋装茶之一。
为推广“”茶及提升品牌形象，原告康美公司斥巨资邀请郭富城、李冰冰等影视巨星拍摄制作了《菊皇茶语》音乐电视专门用于“”茶的宣传，投入了大量人力、物力及巨额资金在中国中央电视台、凤凰卫视、广东卫视、广州电视台等国家、省、市级电视台及城市地铁、城市公交车车身、高速公路广告牌、报纸等全国范围内多层次强势主流媒体以多种形式进行了持续的市场宣传。
康美“”茶品牌形象逐步深入人心，知名度和美誉度持续上升，康美“”茶如今已在市场上享有较高知名度且为相关公众所知悉。
正是因为原告康美公司品牌的成功及倍受消费者青睐，一些不法分子为牟取暴利大肆生产、销售假冒仿冒原告“”注册商标的侵权产品，给原告康美公司造成了巨大经济损失。
为维护合法权益，经原告康美公司举报，南宁市工商行政管理局已依法对被告漓江人美食街未经授权，销售使用了与原告康美公司“”商标相同标识，其上印有原告康美公司的企业名称、“”茶的卫生许可证、生产许可证、产品标准号、标准备案号、条形码、产地、电话、传真、网址等，且被告漓江人美食街的经营场所内餐牌上印有“”商标标识及“”茶图案的同类产品的行为进行了查处。
原告康美公司的“”商标标识特征显著，易于识别，被告漓江人美食街作为专业餐饮服务商，对原告康美公司“”茶的商品品质等十分清楚，主观上对其侵权行为十分清楚，侵权故意明显，且其经营场所地处商业旺地，营业规模大，牟利巨大，侵权情节极其严重，损害了原告康美公司“”茶的品牌形象和声誉，造成了巨大的经济损失。
为维护自身的合法权益，特向法院起诉，请求法院判令：1、被告漓江人美食街立即停止销售、许诺销售等侵害原告第6031346号“”牌注册商标专用权的侵权行为；
2、被告漓江人美食街就其侵权行为在《中国工商报》和《南宁日报》非中缝版面刊登包含承诺不会再次侵权的道歉声明，并说明事实，消除影响、恢复名誉；
3、被告漓江人美食街赔偿原告康美公司经济损失10万元；
4、被告漓江人美食街赔偿原告康美公司为调查及制止侵权行为所支出的部分维权费用4626元；
上述费用共计104626元；
被告伍品方作为被告漓江人美食街的投资人对第三、第四项诉讼请求承担无限连带责任；
5、本案诉讼费用由被告漓江人美食街、伍品方承担。
被告漓江人美食街、伍品方共同辩称：被告漓江人美食街、伍品方作为普通商家，在购进涉案争议产品时已尽到合理的注意义务，要求销售商提供相关证件，销售商也提交了相关的证件及备案图章，证明商品来源，被告漓江人美食街、伍品方不知道该产品是侵权产品，不存在故意销售侵权产品的行为，被告漓江人美食街、伍品方合法取得涉案争议产品进行销售，且其能提供合法的进货渠道，不应认定为商标侵权行为，被告漓江人美食街、伍品方不应承担侵权赔偿责任。
被告徐莹未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。
原告康美公司为证明其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、商标注册证（注册号：6031346号）、注册申请受理通知书（申请号：6031346号）、核准变更登记通知书（粤核变通内字（2009）第0900000204号），证明商标权属于原告所有；
2、南宁市工商行政管理局出具的南工商经检强字（2012）第D2号实施行政强制措施决定书、扣押财物清单、南工商经检鉴委字（2012）第D1号委托鉴定书、产品鉴定书以及南宁市工商行政管理局对被告漓江人美食街经营场所现场查封照片，摆放于被告漓江人美食街经营场所餐桌上印有“”商标标识、菊皇茶图案的餐牌，所购被告漓江人美食街销售的侵权产品照片、发票联，证明被告漓江人美食街所卖产品并非原告生产的产品，被告漓江人美食街未经原告授权而销售侵权产品；
3、菊皇茶电视广告创意、拍摄委托合同及相应的汇款凭证、发票，《菊皇茶语》音乐影视制作合同书及相应的汇款凭证、发票，与郭富城、李冰冰等影视艺人分别签订的“菊皇茶”广告代言合同、汇款凭证及发票，《菊皇茶语》光盘，证明原告在菊皇系列上付出了巨大投入，产品具有一定的知名度；
4、中央电视台、凤凰卫视、广东卫视、广州电视等电视台多个频道投放“菊皇茶”的广告合同及相应的汇款凭证、发票，2009年至2011年全国范围内“菊皇茶”部分广告合同及相应的汇款凭证、发票，“2011康美之恋•；
音乐随声”歌手大赛之“菊皇茶”推广合同及相应的汇款凭证及发票，深圳市高速广告有限公司2010至2011年部分“菊皇茶”媒体投放监控报告，刊登有“菊皇茶”广告的部分《医药经济报》，原告在南宁市区投放“菊皇茶”的部分广告合同及市区多条公交车线路“菊皇茶”广告投放效果图，证明原告在菊皇产品上的广告投入；
5、人民网、新华网、中华网、《中国日报》等国家级权威、强势媒体对“”茶品牌及原告的广泛报道；
6、航空运输电子客票行程单，南宁市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票发票联、南宁市道路客运微机发票，南宁市服务业、娱乐业、文化体育业专用发票发票联，证明维权费用。
对原告康美公司的证据，被告漓江人美食街、伍品方发表质证意见如下：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议。
对证据2的处罚决定书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能证明被告漓江人美食街、伍品方存在故意侵权。
对证据3、4、5、6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据与本案无关，不能证明被告漓江人美食街、伍品方侵权的事实。
本院对原告康美公司的证据认证如下：证据1可以证明原告康美公司享有商标注册证号为第6031346号“”注册商标，核准在第30类商品上使用，有效期自2010年1月21日至2020年1月20日；
证据2可以证明南宁市工商行政管理局作出涉案行政处罚是事实，对其真实性予以确认，至于该行政处罚决定书能否作为侵权事实成立的依据，将在本院认为部分予以论证；
证据3-5可以证明原告康美公司为树立“”茶的品牌所作的宣传；
证据6维权的支出均有票据，但是否属合理费用，将在本院认为部分予以论证。
被告漓江人美食街、伍品方对其辩见解意，向本院提交了以下证据：1、原告康美公司的企业法人营业执照，2、原告康美公司的组织机构代码证，3、原告康美公司的药品经营许可证，4、原告康美公司的食品卫生许可证，5、原告康美公司的药品GMP证书，6、原告康美公司的全国工业产品生产许可证，7、原告康美公司的第1908175号商标注册证，8、原告康美公司的中国商品条码系统成员证书，9原告康美公司的出库单，证据1-9证明被告漓江人美食街、伍品方是通过合法渠道购买涉案产品，推销员向被告漓江人美食街、伍品方推销涉案产品时，自称为原告康美公司的销售人员，并出具了原告康美公司的营业执照、组织机构代码证、卫生许可证等一些列相关证书，上述证书均写有“供漓江人”使用的标注，且均有加盖原告康美公司出库管理章的出库单注明，被告漓江人美食街、伍品方在购买涉案产品时已尽到了一个普通商家应尽的注意义务；
10、情况说明，11、两份询问调查笔录，12、南工商经检处字（2012）35号行政处罚决定书，13、南工商经检处字（2012）36号行政处罚决定书，14、广西壮族自治区罚没款收据，15、广西壮族自治区罚没物资专用收据，证据9-15证明直至南宁市工商管理局到被告漓江人美街食处没收涉案争议产品时，被告漓江人美食街、伍品方才得知经合法渠道购进的产品系他人假冒，被告漓江人美食街、伍品方积极配合工商部门工作，主动上缴涉案产品，即刻停止销售该产品，工商部门查明被告漓江人美食街有充分证据证明不知该产品为禁止销售的产品，且被告漓江人美食街如实说明了进货来源，工商部门酌情给予被告漓江人美食行政处罚的事实。
对于被告漓江人美食街、伍品方的证据，原告康美公司发表质证意见如下：对证据1-9的真实性有异议，其上盖有“此复印件仅供漓江人酒楼备案，再复印无效”，不是原告康美公司提供，出库专用章亦不是原告康美公司的章。
证据10-15的真实性、合法性、关联性无异议。
被告徐莹提供的营业执照等证件确实是原告康美公司的，但原告康美公司没有授权被告徐莹销售产品。
本院对被告漓江人美食街、伍品方的证据认证如下：证据1-9不是原告康美公司提供，能否作为合法来源抗辩将在本院认为部分予以论证。
证据10-15可以证明南宁市工商行政管理局已作出涉案行政处罚，本院予以采信。
被告徐莹未提交证据。
经审理查明：原告康美公司是于1996年6月18日成立的股份有限公司，原名广东康美药业股份有限公司，后于2009年1月7日经广东省工商行政管理局核准变更为现名称，公司的经营范围包括含茶制品和代用茶。
原告康美公司于2007年4月30日向国家工商行政管理总局商标局申请注册“”商标，于2010年1月21日获得“”注册商标，商标注册证号为第6031346号，核定使用商品为第30类，包括茶；
茶叶代用品等，该商标有效期至2020年1月20日。
获得注册后，原告康美公司使用了上述商标。
2012年3月7日，经原告康美公司举报，南宁市工商行政管理局到漓江人美食街一分店进行查处，并出具南工商经检强字（2012）D2号《南宁市工商行政管理局实施行政强制措施决定书》，对漓江人美食街一分店涉嫌销售假冒他人厂名的商品进行扣押，扣押清单中包括胖大海菊皇茶（55克／包）11包，其上标注：“生产企业：康美药业股份有限公司”字样，并印有商品条形码。
次日，南宁市工商行政管理局出具南工商经检鉴委字（2012）D1《委托鉴定书》，委托原告康美公司对查扣的商品是否属其生产的产品进行鉴定。
同月23日，原告康美公司出具《产品鉴定书》，鉴定结论为：“我公司从未生产、销售过委托鉴定产品，委托鉴定产品为假冒我公司的产品。
”该《产品鉴定书》还载明：“‘胖大海菊皇茶’涉嫌侵犯我公司的“”商标专用权。
”处理中，被告漓江人美食街向工商部门申辩，该年1月14日，一自称康美公司业务员的徐莹女士到店找到采购员推销康美花草茶，其提交了生产厂家康美公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、药品经营许可证、食品卫生许可证、药品GMP证书、全国工业产品生产许可证、商标注册证、中国商品条码系统成员证书九个证件的复印件，并留下250包（其中40包是免费送的）康美花草茶给店里进行试销，由于是试销，被告漓江人美食街未与供货商签订销售合约；
3月5日，该业务员又拿来160包康美花草茶用于试销；
3月7日工商局前来调查，该店立即停止了销售。
同年5月4日，南宁市工商行政管理局出具南工商经检处字（2012）36《南宁市工商行政管理局行政处罚决定书》，因被告漓江人美食街购进且在营利性服务中使用或销售康美花草茶属于冒用康美公司厂名的产品，依据《中华人民共和国产品质量法》第五十三条、五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，对漓江人美食街做出责令改正、没收未销售和使用的康美花草茶、罚款1200元及没收违法所得48元的行政处罚。
在南宁市工商行政管理局询问（调查）笔录（2012年3月9日10时40分至2012年3月9日12时50分第一次）中被告漓江人美食街的市场总监张雄确认，其至询问时止都没有和被告徐莹供货商结算货款。
在本案审理中，原告康美公司明确表示其在本案中对本院依法追加的被告徐莹无诉讼请求。
另查明，被告漓江人美食街是2005年9月5日成立的个人独资企业，投资人为被告伍品方，经营范围包括中餐制售、瓶装酒、定型包装饮料零售等。
漓江人美食街一分店是被告漓江人美食街的个人独资企业分支机构，负责人是被告伍品方，经营地址位于南宁市北湖南路30号，经营范围包括大型餐饮服务、预包装食品零售等。
根据原告康美公司与被告漓江人美食街的诉辩主张，归纳本案的争议焦点为：一、被告漓江人美食街的行为是否构成侵权，其合法来源抗辩是否成立；
二、原告康美公司主张的经济赔偿10万元是否合法有据；
三、原告康美公司主张的合理开支4626元是否合法有据；
四、原告康美公司要求被告漓江人美食街赔礼道歉有何事实和法律依据？
本院认为：原告康美公司是涉案第6031346号“”商标的注册人，其享有的注册商标专用权应当受法律保护。
一、关于被告漓江人美食街是否构成侵权，其合法来源抗辩是否成立的问题；
《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。
在判断被控商品上的商标与原告康美公司的注册商标是否相同或近似时，依据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。
原告康美公司的生产经营过程中，通过长期使用和宣传其“”商标，以及通过行政和司法途径积极维权等，已使其“”商标在相关消费群体中享有一定的知名度，并使该商标与其生产的菊皇茶产品之间建立了较为紧密的联系，增强了该商标作为商业标识的显著性。
而被控侵权产品“胖大海菊皇茶”为茶类产品，与原告康美公司“”商标核定使用商品即第30类的茶、茶叶代用品为同类产品。
虽然“胖大海菊皇茶”中“菊皇”两字为宋体字，与涉案“”商标在字体上有稍许差别，但两者在发音、含义等要素上构成相同；
并且该产品上还标注了“生产企业：康美药股份有限公司”。
上述文字已容易使相关公众将该商品误认为与原告的产品。
因此，该商品侵害了原告的注册商标专用权。
而被告漓江人美食街销售该侵权商标，侵害了原告的注册商标专用权，损害了原告康美公司产品潜在的市场份额，依法应承担相应的侵权民事责任。
原告康美公司要求被告漓江人美食街停止侵权行为于法有据。
但鉴于被告漓江人美食街已被南宁市工商行政管理局进行行政处罚，没收了全部未销售的被控侵权产品，其侵权行为事实上已经停止，现原告康美公司要求被告漓江人美食街立即停止侵权行为已无事实依据，故本院对原告康美公司的该项主张不予支持。
关于被告漓江人美食街合法来源抗辩理由是否成立问题。
在商标权侵权领域，损害赔偿责任的归责原则为过错责任原则，即当事人在其主观上有过错的情况下应对其造成的损害承担赔偿责任。
本案中，被告漓江人美食街称其所销售的被控侵权产品来源于自称为原告康美公司的员工徐莹，徐莹向其提供了原告康美公司的企业法人营业执照、组织机构代码证、税务登记证、药品经营许可证、食品卫生许可证、药品GMP证书、全国工业产品生产许可证、商标注册证、中国商品条码系统成员证书等九个证照复印件，以及加盖有原告康美公司产品出库章并有徐莹签名的出库单。
经向原告康美公司核实，原告康美公司认可上述九个证照确系该公司所有。
从出库单来看，可以看出被控侵权产品系被告徐莹提供；
从被告徐莹所提供的证照来看，可以反映原告康美公司是具有正规资质的生产厂家；
从被告徐莹所提供的产品来看，该产品包装正规，包装上标明的生产企业与其提供的营业执照等证照相符，并印有商品条形码，施以一般注意力难以确认其真假。
从这一整套材料来看，易使他人相信被告徐莹具有原告康美公司的代理资质，从而认为被控侵权产品系原告康美公司所生产的正规产品。
被告漓江人美食街从被告徐莹处取得并留存了上述材料，本院认为其已尽到合理的注意义务。
而且被告漓江人美食街与原告康美公司的经营性质不具有竞争性，其销售被控侵权产品也仅是试销，且时间较短，在工商部门查处时也已经如实陈述、接受调查和处罚。
在未有证据表明被告漓江人美食街知道或者应当知道其所销售的被控侵权产品系侵权产品的情况下，本院认为被告漓江人美食街主观上不具有过错，其合法来源抗辩理由成立。
三、关于被告漓江人美食街、被告伍品方是否应当承担赔偿责任及原告康美公司主张的损失及合理开支是否合法有据问题。
《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
”依前所述，由于被告漓江人美食街已提供证据证明其所售被控侵权产品系其合法取得，并说明了提供者，故其合法来源抗辩理由成立，依法不承担赔偿责任。
被告伍品方作为被告漓江人美食街的投资人，亦不承担赔偿责任。
从现有证据来看，本案承担侵权赔偿责任的主体是被告徐莹，但由于原告康美公司明表确表示其在本案中对被告徐莹没有诉讼请求，故对于原告康美公司主张的赔偿数额，本院在此不作评述。
原告康美公司可另案向被告徐莹主张权利。
四、关于原告康美公司要求被告漓江人美食街赔礼道歉的问题。
由于原告康美公司无证据证明被告漓江人美食街的侵权行为给其商誉造成损害，故对于原告康美公司的该项请求，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项，第五十六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告康美公司股份有限公司的诉讼请求。
案件受理费2393元，由原告康美公司股份有限公司负担。
如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；
开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；
开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；
账号：20-017301040003777）。
逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。
审 判 长 胡桂全代理审判员 李雪琳代理审判员 王 凤二〇一三年十月二十二日书 记 员 蒋 江附相关法律条文：《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；
第五十六条第三款销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。