湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）长中民五终字第04058号上诉人（原审被告）周敏，系长沙市岳麓区坪塘镇水印华府百货副食品综合商店经营者。

委托代理人张志军，湖南云天律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路4022号56室。

法定代表人黄勇武，董事长。

委托代理人单荣，江苏素彤律师事务所律师。

上诉人周敏因与被上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02094号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2013年10月31日受理后，依法组成合议庭，于2013年12月6日公开开庭审理了本案。

上诉人周敏及其委托代理人张志军，被上诉人红双喜公司的委托代理人单荣到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院查明：1998年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标总局）核准注册，上海文教用品公司取得“红双喜”文字商标，商标注册号为1232279号，核定使用商品为第28类，包括球拍、球网、体育器具等商品。

2007年10月7日，原告上海红双喜股份有限公司经国家商标总局核准转让，受让了该注册商标，经续展后有效期至2018年12月20日。

1999年12月29日“红双喜”文字商标被国家商标总局认定为驰名商标。

“DHS”字母商标由上海红双喜冠都体育用品有限公司申请，于1999年2月14日经国家商标总局核准注册，商标注册号为1246537号，核定使用商品为第28类，包括运动球类、运动球拍、锻炼身体器材等商品，经续展后有效期至2019年2月13日。

2007年10月7日，原告红双喜公司经国家商标总局核准转让，受让了该字母商标。

2012年3月3日，长沙市雨花公证处公证人员文静颖、余铭娜与原告红双喜公司委托的南京众邦维知识产权代理服务有限公司工作人员孙中鑫来到位于长沙市岳麓区坪塘镇潇湘南大道（晚安家居和多喜爱家居中间）水印华府购物广场的水印华府百货副食品综合商店（经营者为周敏）。

在两名公证员的现场监督下，孙中鑫购买了“红双喜娱乐乒乓球拍SH-7”一副，并当场取得收据一张（号码：014388），金额为人民币28元，盖有“长沙市岳麓区坪塘镇水印华府百货副食品商店发票专用章”，并对购物门店及所购物品拍摄照片两张，由公证人员对所购物品进行了封存并带回公证处。

2012年3月6日，在长沙市雨花公证处，由上述两名公证人员进行监督，对3月3日公证取证所购物品进行了拆封，经原告公司工作人员李敏辉进行鉴别，认定该物品非原告公司所生产。

鉴别完毕后，两名公证人员对该物品再次进行了封存并将物品交由孙中鑫保管，并就该过程制作了有上述两名公证人员签字的现场记录。

2012年3月6日，原告红双喜公司出具了产品鉴定书，鉴定结论认为：公证取证购买的商品非原告公司所生产，系假冒原告公司“红双喜”商标的侵权产品。

在庭审中，原审法院将长沙市雨花公证处封存的被控侵权商品当庭拆封，并组织原、被告对被控侵权商品与权利产品进行了隔离比对。

被控侵权商品“红双喜娱乐乒乓球拍SH-7”球柄及球拍边沿上印有红色“红双喜”、“DHS”字母，外包装上印有“红双喜”文字及“DHS”字母标识，与原告红双喜公司拥有的第1232279号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母注册商标中的中文文字、英文字母及所采取的艺术形式和排列方式完全相同。

被控侵权商品上的商标与权利商品上的商标在整体视觉上基本无差别。

另查明，长沙市岳麓区坪塘镇水印华府百货副食品综合商店为个体工商户，经营者姓名为周敏，经营地址在长沙市岳麓区坪塘镇山塘村水印华府。

原审法院认为：原告红双喜公司系第1232279号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母注册商标的所有权人，该两枚商标均处于有效期内，原告对该两枚注册商标的专用权受到法律的保护。

因此，本案的争议焦点有两个：一、被告的行为是否已构成对原告注册商标专用权的侵犯；

二、赔偿数额如何计算。

一、被告的行为是否已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标、销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权。

本案中，被控侵权的乒乓球拍由被告销售，该乒乓球拍产品与原告主张权利的注册商标核定使用的商品属相同商品。

该乒乓球拍及外包装所使用的“红双喜”文字及“DHS”字母标识，与原告红双喜公司拥有的第1232279号“红双喜”文字商标、第1246537号“DHS”字母注册商标的中文文字、英文字母及所采取的艺术形式和排列方式完全相同。

该商品未经原告公司授权许可使用其注册商标标识，故认定被控侵权商品属侵犯原告第1232279号、第1246537号注册商标专用权的商品，被告周敏销售该商品的行为构成对原告商标专用权的侵犯，被告周敏应当立即停止对原告红双喜公司的侵权行为。

被告辩称原告购买的乒乓球拍不是其超市出售，因被告未能提供相应证据，故对被告的上述抗辩意见不予支持，被告应当就其销售侵权商品的行为承担相应的法律责任。

二、关于赔偿数额的计算。

根据《商标法》第五十六条第一款之规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告红双喜公司未能举证证实被告因销售侵权商品所获得的利益，或者原告因该侵权行为所受到的损失。

基于原告的具体损失或被告的获利情况难以确定，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院依据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。

本案综合考虑原告红双喜公司商标的知名度、被控侵权商品的价值、原告为制止侵权所支出的合理开支及被告超市的经营规模，酌情判定赔偿数额为8000元，对原告超过此数额的赔偿请求不予支持。

对于原告要求被告在当地知名报刊消除影响的诉讼请求，因原告未提交证据证明被告在本案中的侵权行为给原告造成了现实的负面影响，故对该诉讼请求不予支持。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）、（二）项、第五十三条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告周敏从本判决生效之日起停止销售侵犯原告第1232279号、第1246537号注册商标专用权的商品；

二、被告周敏于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海红双喜股份有限公司经济损失8000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告上海红双喜股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费676元，由被告周敏负担。

上诉人周敏上诉称：上诉人不知道其销售的红双喜乒乓球拍是假冒注册商标专用权的商品，该商品是从长沙市雨花区高桥大市场内长沙东边文体用品有限公司合法购得，根据《中华人民共和国商标法》第五十六的规定，上诉人不应承担侵权赔偿责任，故请求二审法院判决：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2013）岳民初字第02094号民事判决中第一、二项判决内容；

二、被上诉人承担本案的全部诉讼费。

被上诉人红双喜公司辩称：一审判决认定事实清楚、请求二审法院驳回上诉人的诉讼请求。

上诉人为支持其上诉请求，向本院提交以下证据：证据1、收款收据以及与之相对应的乒乓球拍；

证据2、长沙东边文体用品有限公司的注册资料；

证据3、长沙东边文体用品有限公司门店的照片；

证据4、证人李金良的证言，李金良当庭陈述其系上诉人所经营的长沙市岳麓区坪塘镇水印华府百货副食品综合商店的员工，被控侵权产品是其和上诉人去年1月份左右在高桥大市场体育文化城北边的一个商店购进的；

证据1-4拟证明被控侵权产品系上诉人从长沙东边文体用品有限公司购进。

被上诉人未向本院提交证据。

对于上诉人的证据，被上诉人发表以下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性有异议，要证明涉案商品有合法来源需要正式的合同和增值税发票，且收款收据上的时间为2013年6月27日，而被控侵权商品是在2012年3月3日购买的；

对证据2、3的真实性无异议，关联性有异议；

对证据4的真实性、合法性均有异议，上诉人没有在法律规定的期限内提出申请，且证人是上诉人店内的员工，与上诉人有利害关系。

本院认为，证据1中的收款收据上记载的时间为2013年6月27日，而其销售被控侵权产品的时间为2012年3月3日，因无法证明该证据与本案之关联性，本院不予认定；

证据2、3真实、合法，但上诉人未能证明其与本案之关联性，本院不予认定；

证人李金良系上诉人所经营的长沙市岳麓区坪塘镇水印华府百货副食品综合商店的员工，与上诉人有利害关系，在无其他证据相印证的情况下，本院对其证言不予采信。

庭审中，经本院询问，上诉人对原审法院认定的事实无异议，但要求本院补充认定其销售的被控侵权产品具有合法来源。

综上所述，本院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，被上诉人红双喜公司作为第1232279号“红双喜”注册商标和第1246537号“DHS”注册商标的合法受让人，且该两枚注册商标均处于标有效期内，红双喜公司依法对该两枚注册商标享有商标专用权。

上诉人周敏销售侵犯红双喜公司上述两枚注册商标专用权的乒乓球拍，其行为构成对红双喜公司第1232279号和第1246537号注册商标专用权的侵犯。

上诉人称其不知道销售的是侵权商品，且该商品是从长沙市雨花区高桥大市场内长沙东边文体用品有限公司合法购得，故其不应当承担赔偿责任。

本院认为，因上诉人提交的证据不能证明被控侵权产品系其从长沙东边文体用品有限公司合法取得并符合商标法规定的免赔情形，故其上诉理由不成立，本院不予采信。

综上，原判决认定事实清楚，证据确实充分，处理恰当，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。

本案二审受理费676元，由上诉人周敏负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　伍峻民代理审判员　　程　婧代理审判员　　蔡　晓二〇一三年十二月二十七日书　记　员　　刘　婧附本案所适用的法律文书：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。