福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民初1058号 原告：福清市佳香基西餐厅，经营场所福建省福清市龙田镇蓝天商业城1号楼。

经营者：郭瑞玉，女，1961年8月17日出生，汉族，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：缪长希，福建国品律师事务所律师。

被告：郑林平，女，1981年4月2日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

原告福清市佳香基西餐厅（以下简称佳香基西餐厅）与被告郑林平侵害商标权纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告佳香基西餐厅的委托诉讼代理人缪长希到庭参加诉讼，被告郑林平经公告送达传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

开庭前，佳香基西餐厅撤回对晋安区佳香基汉堡店（以下简称佳香基汉堡店）和郑建财的起诉，本院依法予以准许。

原告佳香基西餐厅向本院提出诉讼请求,请求判令：1.被告立即停止使用原告的“佳香基”注册商标，包括但不限于关停实体经营窗口，拆除含有“佳香基”字样的招牌和装潢，停止在收银、菜单、包装等经营用品中使用含有“佳香基”字样的商标标识，并在美团、饿了么等外卖平台上做下线处理；

2.被告在《海峡都市报》上对其涉案的恶意违法行为发布公开声明以消除影响，内容须经法院与原告审核；

3.被告向原告支付经济损失120000元整;4.被告支付原告合理维权费用开支(包括但不限于律师费、差旅费、公证费）等共计23000元；

5.本案的诉讼费用由被告承担。

诉讼中，佳香基西餐厅撤回将第8355292号和第8355247号注册商标，不再就该两项商标主张权利，本院依法予以准许。

事实和理由：佳香基西餐厅在第43类服务类别上注册了“佳香基”商标，并以经营汉堡、炸鸡、薯条、冰淇淋等西式快餐为主。

经营的“佳香基”品牌长达20年以上，并开设了多家分店，覆盖全国多个省市，在行业内具有一定知名度。

郑林平未经许可在晋安区岳峰镇三八路10号丽景东方1#07店面开设了以“佳香基汉堡”为名称的实体店，在美团、饿了么外卖平台上注册以“佳香基汉堡”为名称的商家进行宣传与销售，商品包含汉堡、炸鸡、薯条等，并在商家LOGO、店名等多处使用“佳香基”字样，容易使公众产生混淆。

郑林平的行为严重侵害了佳香基西餐厅的权益并造成严重经济损失和不良影响，故请求法院支持佳香基西餐厅的诉讼请求。

被告郑林平未作答辩，亦未提交证据，视为放弃举证、质证权利。

经审理查明：2009年5月27日，佳香基西餐厅向国家知识产权局申请注册第7429295号“佳香基”商标，并于2011年7月7日获得注册公告，核定使用范围是第43类的备办宴席、餐馆、茶馆、饭店和酒吧等。

2018年8月1日，佳香基西餐厅与案外人钟志玉签订《特许经营合同》，佳香基西餐厅特许钟志玉使用其商标、商号、服务标志、餐厅装饰风格、培训体系等，合同约定的加盟餐厅地点位于福建省福清市××镇××村××房××层店面，加盟餐厅命名为佳香基高山餐厅，合同有效期自2018年8月1日至2023年7月31日。

另，合同约定的加盟金、保证金和权益金共计180000元，其中，加盟金80000元、权益金每年20000元、保证金80000元。

2019年1月18日，佳香基西餐厅与案外人王承达签订《特许经营合同》，佳香基西餐厅特许王承达使用其商标、商号、服务标志、餐厅装饰风格、培训体系等，合同约定的加盟餐厅地点位于福建省福清市××镇××号楼××，加盟餐厅命名为佳香基龙田餐厅，合同有效期自2019年2月1日至2024年1月31日。

另，合同约定的加盟金、保证金和权益金共计180000元，其中，加盟金80000元、权益金每年20000元、保证金80000元。

2020年3月24日，福建国品律师事务所委托代理人王佳钦向福建省厦门市鹭江公证处申请办理保全证据公证。

同日，王佳钦通过公证处“公证云”平台（×××.ｃｏｍ）提交了其在“公证云”平台保全所得的证据文件（申办号：200324152325587）。

公证处公证员及工作人员于2020年3月24日登录“公证云”后台，调取了福建国品律师事务所的委托代理人王佳钦申请出具公证书所提供的证据文件及相关数据文件并进行了校验，确认调取的证据文件自生成之时起未被修改。

公证处公证员及工作人员查明事实如下：王佳钦于2020年3月24日操作公证处提供的“公证云取证工具”，运行“公证云”ＡＰＰ中的“手机录屏”功能并开启屏幕录制，“公证云”ＡＰＰ对“公证云取证工具”进行清洁性检查情况、结果，以及后续该账号取证操作的过程进行录制。

取证过程生成的录像文件、截图等经同步校验、加密后提交公证处保管，公证处为该电子数据出具《电子数据保管函》。

《电子数据保管函》录制的录像对应编号为20200324125813823407505，还包括手机页面截图29个。

尔后，公证处公证员与工作人员将上述证据下载至本地电脑，打印部分截图文件，并将相应电子数据文件刻盘保存。

相应的截图显示郑林平注册的佳香基汉堡店在饿了么和美团外卖平台上设立相应网店，使用的名称均是“佳香基汉堡”。

2020年3月25日，福建省厦门市鹭江公证处出具（2020）厦鹭证内字第19894号公证书对上述内容予以证实。

佳香基西餐厅为本次公证支付公证费750元。

佳香基西餐厅委托福建国品律师事务所代为处理与佳香基汉堡店等侵害商标权及不正当竞争纠纷，约定的律师费是20000元。

郑林平开设的佳香基汉堡店店招、菜单和微信收款主体界面上使用的是“佳香基汉堡”，相应的名片上使用了“佳香基”和“佳香基汉堡”标识。

另查明，郑林平于2012年11月5日注册成立佳香基汉堡店，类型为个体工商户，经营范围是：服务、小型餐馆，经营场所是福州市晋安区岳峰镇三八路10号丽景东方（现名三钢丽景苑）1#楼07店面。

佳香基汉堡店于2020年6月11日注销。

诉讼中，根据佳香基西餐厅的申请，本院向福建国品律师事务所出具了两份《民事诉讼调查令》，分别向饿了么和美团外卖平台调取郑林平经营的佳香基汉堡店的销售数据。

其中，上海拉扎斯信息科技有限公司运营的饿了么外卖平台上，郑林平经营的佳香基汉堡店自2017年7月至2020年5月的交易额有50多万元；

北京三快在线科技有限公司运营的美团外卖平台上，郑林平经营的佳香基汉堡店自2017年7月至2020年5月的交易额有20多万元。

以上事实有当事人提供的商标注册信息打印件、证据保全公证书、《特许经营合同》、上海拉扎斯信息科技有限公司和北京三快在线科技有限公司的回函等证据在案佐证。

本院认为，佳香基西餐厅是第7429295号“佳香基”注册商标的权利人，其注册商标合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

《商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，郑林平经营的佳香基汉堡店为餐饮店，与涉案商标核定使用范围中的餐馆属于同一类别，具备可比性。

郑林平在其经营的佳香基汉堡店的店招、菜单、微信收款主体界面和外卖平台上使用的是“佳香基汉堡”标识，相应的名片上使用的“佳香基”和“佳香基汉堡”标识，与涉案商标“佳香基”相比，郑林平使用的标识主要组成部分均是“佳香基”，字体虽与涉案商标略有差异，但在消费者施以一般注意力的情况下，容易产生混淆。

故郑林平未经许可使用包含“佳香基”字样的标识行为构成对佳香基西餐厅享有的涉案商标专用权的侵害，郑林平应承担相应法律责任。

鉴于郑林平经营的佳香基汉堡店已经注销且没有实际经营，故佳香基西餐厅要求郑林平停止侵权的诉讼请求，本院不再展开评述。

关于赔偿责任。

《商标法》第六十三条第一款、第二款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，佳香基西餐厅未提供其因侵权受到的损失证据。

关于郑林平获利的情况，佳香基西餐厅主张郑林平经营的佳香基汉堡店在饿了么和美团外卖平台上的销售数据有779472.22元，行业利润为40%。

在庭审中，佳香基西餐厅的委托诉讼代理人明确表明庭后一周内提供行业利润报告，但至今仍未提供相应报告。

本院综合考虑涉案商标的类型、知名度，侵权行为的性质，侵权的销售收入以及佳香基西餐厅为维权支出的必要合理费用，本院酌定郑林平赔偿佳香基西餐厅经济损失及合理费用共计130000元。

至于佳香基西餐厅关于要求郑林平发布声明的诉讼请求，由于本案涉及侵害财产权，故佳香基西餐厅的该项诉讼请求，本院不予支持。

郑林平经本院公告送达的传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第二项、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条规定，判决如下： 一、被告郑林平应于本判决生效之日起十日内赔偿原告福清市佳香基西餐厅经济损失和为维权所支出的合理费用共计130000元；

二、驳回原告福清市佳香基西餐厅的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3160元，由原告福清市佳香基西餐厅负担360元，由被告郑林平负担2800元。

公告费260元，由被告郑林平负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审 判 长　林丽娟 审 判 员　徐　方 审 判 员　曾　凤 二〇二一年一月四日 法官助理　陈　琦 书 记 员　刘　莉 附本判决书引用的主要法律条文： 《中华人民共和国商标法》 第四条自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。

不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。

本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

人民法院审理商标纠纷案件，应权利人请求，对属于假冒注册商标的商品，除特殊情况外，责令销毁；

对主要用于制造假冒注册商标的商品的材料、工具，责令销毁，且不予补偿；

或者在特殊情况下，责令禁止前述材料、工具进入商业渠道，且不予补偿。

假冒注册商标的商品不得在仅去除假冒注册商标后进入商业渠道。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条第二款人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。

自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。

公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。