广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2013）东中法知民终字第147号上诉人（原审被告）：黄妹仔，女，1952年11月出生，汉族。

委托代理人：黄福军，男，1982年5月出生。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地为四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，系该公司董事长。

委托代理人：张耀和，广东通盈律师事务所律师。

原审被告：上海嘉定乐购生活购物有限公司东莞市常平分公司，住所地为广东省东莞市常平镇常平大道还珠沥村路口。

负责人：张旭锋。

原审被告：上海嘉定乐购生活购物有限公司，住所地为上海市嘉定区沪宜公路城中路口。

法定代表人：屠波，系该公司董事长。

委托代理人：黄衡，女，1976年7月出生。

上诉人黄妹仔因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称“五粮液公司”）、原审被告上海嘉定乐购生活购物有限公司东莞市常平分公司（以下简称“乐购常平分公司”）、原审被告上海嘉定乐购生活购物有限公司（以下简称“乐购公司”）侵害商标权纠纷一案，不服东莞市第三人民法院（2013）东三法知民初字第217号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：案涉第160922号“五粮液”牌商标经中华人民共和国国家工商总局商标局于1982年8月15日核准注册，注册人为宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第36类中各种酒。

1992年12月15日，该商标核定使用商品变更为第33类中的酒。

经续展，该商标有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。

2002年11月5日经再次续展，该商标的有效期限自2003年3月1日至2013年2月28日。

上述案涉商标标识自2003年3月1日起变更为“”。

案涉第1207092号“”商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册及续展，注册人为四川省宜宾五粮液酒厂，核定使用商品为第33类：酒精饮料（不包括啤酒），酒，酒精饮料（啤酒除外），注册有效期自1998年9月14日至2008年9月13日，续展有效期自2008年9月14日至2018年9月13日。

2004年5月7日，四川省宜宾五粮液酒厂将上述两个注册商标转让给四川省宜宾五粮液集团有限公司。

五粮液公司提供的获奖目录及公证书显示，“五粮液”品牌在国内外获得殊荣，1991年9月19日，五粮液牌商标被评为“中国驰名商标”，“五粮液”品牌还被评为中华老字号、四川省非物质文化遗产，并被评为2012中国500最具价值品牌之一，品牌价值为685.92亿元，位居中国白酒制造业第一位。

五粮液公司称为保持“五粮液”品牌的知名度，每年投入的广告费多达数亿元。

2012年10月23日，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具授权书，确认其许可五粮液公司独占使用第160922号“”注册商标及普通许可使用第1207092号“”注册商标，许可期限自2006年1月1日至2014年12月31日。

五粮液公司可对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为，以五粮液公司的名义提起民事诉讼。

五粮液公司提交的（2012）粤莞东部第018955号公证书显示，2012年10月16日，广东省东莞市东部公证处公证员江奕飞和公证员助理黄素滢跟随四川省宜宾五粮液集团有限公司的委托代理人李斌来到东莞市常平镇常平大道“TESCO乐购”商场，李斌在公证员的监督下以958元的价格在该商场一层一家标示为“中红烟酒”的店铺购买了五粮液白酒一瓶，取得乐购超市中红烟酒购物小票及常平中红烟酒商行票据各一张，乐购超市中红烟酒购物小票的销售单号为01121016145311，品名为“39度五粮液”，金额为958元；

常平中红烟酒商行票据注明购买的物品为“酒（五粮液39%）”，金额为958元，右下方盖有“东莞市常平中红烟酒商行收款专用章”。

李斌在购得白酒后，要求中红烟酒商铺的服务员开发票，服务员随即取出十一张乐购超市购物小票交给李斌，让李斌到乐购商场二楼服务台开发票。

十一张小票的开具时间分别为2012年10月2日、10月3日、10月11日及10月13日，内容为一些食品和生活用品。

李斌持该十一张购物小票到乐购商场二楼服务台，在与工作人员交涉后，工作人员为其开具了号码为00019902的发票。

发票的开具时间为2012年10月16日，购买项目为食品一批，单价为958元，下方盖有“上海嘉定乐购生活购物有限公司东莞市常平分公司发票专用章”。

回到公证处后，在公证人员的监督下，唐兵对所购买的五粮液白酒进行了查看和鉴别。

后公证人员对李斌所购买的五粮液白酒进行拍照和封装，制作《现场勘查记录》，并将封装后的白酒、乐购超市中红烟酒购物小票、常平中红烟酒商行票据、十一张购物小票交李斌保管。

当庭拆封（2012）粤莞东部第018955号公证书所附的封存实物，有乐购超市中红烟酒购物小票、常平中红烟酒商行票据各一张及十一张乐购超市购物小票，以及一瓶五粮液酒。

封存的五粮液酒的瓶身包装和外包装盒上均有“五粮液®”、“WULIANGYE”、“”和“宜宾五粮液股份有限公司”等字样及标识，瓶身包装使用了徽章、“WULIANGYE”、“五粮液”的组合图形。

乐购常平分公司、乐购公司表示五粮液公司没有提交正品予以比对，无法确认该白酒为侵害五粮液公司注册商标的商品。

五粮液公司提交了四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，鉴定结论为：1、公证取证的白酒在放大镜下观察商标标识印刷字样与该公司产品不符；

2、瓶盖与该公司的产品不符；

公证取证的白酒为假冒注册商标号为第160922号及第1207092号的产品。

五粮液公司另提交四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的价格证明一份，显示39度“五粮液”（普通装、500毫升、透明盒）的市场指导零售价为人民币1009元。

乐购常平分公司称其超市在商场二楼经营，商场一层商铺均出租给他人，并由该承租人独立经营。

本案案涉的商铺系出租给黄妹仔经营的东莞市常平中红烟酒商行。

该商场一层商铺还经营有“真功夫”、“周六福”、“特步”、“KAPPA”等商家，亦都是独立经营的主体。

乐购常平分公司、乐购公司提交的店铺租赁合同显示，2012年9月1日，乐购常平分公司与黄妹仔签订租赁合同，约定由黄妹仔承租案涉商场一层编号为S24的商铺，租赁面积为13平方米，租赁期间自2012年9月1日至2013年8月31日。

从现场情况来看，乐购常平分公司经营的乐购超市位于商场的二楼及三楼，超市入口位于商场的二楼。

乐购常平分公司提供的发票及银行转账单显示，黄妹仔向乐购常平分公司支付了电费和租金。

黄妹仔在答辩状中确认其与乐购常平分公司之间的租赁关系，日常经营与乐购常平分公司并无其他关联。

另查，五粮液公司表示为本案支付公证费人民币750元、晒相费人民币60元，并提交了广东省东莞市东部公证处出具的发票及加盖东莞市东城快美照相馆发票专用章的定额发票。

五粮液公司主张为本案产生了律师费，但并未提交相关的律师费发票或对应内容的委托代理合同。

又查，乐购常平分公司于2006年9月26日登记成立，住所地位于东莞市常平镇常平大道还珠沥路口，经营范围有卷烟、预包装食品（酒精饮料……）。

东莞市常平中红烟酒商行系黄妹仔经营的个体工商户，登记成立时间为2012年9月26日，经营场所位于东莞市常平镇常平大道还珠沥路口，经营范围包括零售卷烟、预包装食品（酒精饮料、非酒精饮料、茶——不包含茶饮料）、日用百货。

以上事实，有当事人提交证据及原审法院的庭审笔录等附卷为证。

原审法院认为：本案为侵害商标权纠纷。

黄妹仔经原审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，也未向原审法院提交相关证据，视为其放弃举证、质证等相关诉讼权利，黄妹仔应当承担由此产生的不利法律后果。

五粮液公司在审理过程中撤回要求黄妹仔、乐购公司、乐购常平分公司销毁所有库存的侵权产品的诉讼请求，是对其权利的处分，没有违反法律的规定，原审法院予以准许。

四川省宜宾五粮液集团有限公司是第160922号“”商标、第1207092号“”商标的注册人，在商标注册有效期内，其依法享有的商标专用权受法律保护。

五粮液公司经四川省宜宾五粮液集团有限公司授权，独占使用第160922号“”注册商标及普通许可使用第1207092号“”注册商标，并有权以自己的名义对在中国境内侵犯上述注册商标专用权的行为提起民事诉讼。

（2012）粤莞东部第018955号《公证书》载明的事实以及所附常平中红烟酒商行票据上盖有黄妹仔经营的东莞市常平中红烟酒商行的收款专用章，可以证实案涉侵权的白酒是由黄妹仔售出。

黄妹仔也在答辩状中确认案涉商品系由其售出，故原审法院认定案涉侵权白酒系由黄妹仔经营的东莞市常平中红烟酒商行售出。

根据四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书，可以认定案涉白酒产品不是四川省宜宾五粮液集团有限公司或五粮液公司授权生产的产品。

案涉第160922号“”注册商标及第1207092号“”注册商标核定使用的商品为第33类，包括白酒。

案涉侵权产品与上述商标使用的商品为同一类。

案涉侵权产品包装上使用的徽章、“WULIANGYE”与“五粮液”字样的组合图形，与第160922号“”注册商标图案在隔离状态下进行比对，两者字母构成、文字图形整体形态比较相似。

考虑到五粮液公司上述商标的知名度、相关公众对商品施以注意力的程度等因素，在隔离的状态下，二者在视觉上非常近似，加上案涉被控侵权白酒上使用了“五粮液”字样，相关公众以一般的注意力容易对商品的来源产生误认。

案涉侵权产品包装上使用的“”标识，与第1207092号“”注册商标图案相同。

根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，可以认定案涉被控侵权白酒系未经商标注册人或五粮液公司许可的在同种商品上使用与其注册商标相同或相近似的商标。

黄妹仔销售案涉侵权商品的行为属于侵犯第160922号“”、第1207092号“”注册商标专用权的行为。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条及第一百三十四条的规定，黄妹仔应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

至于乐购常平分公司、乐购公司的责任问题。

原审法院认为，首先，东莞市常平中红烟酒商行系由黄妹仔独立经营的个体工商户，有独立的营业执照，经营地点是在常平“TESCO乐购”商场的一层，有独立的招牌和门面。

乐购常平分公司经营的乐购超市位于该商场的二、三层，超市的入口设置在商场二层，与东莞市常平中红烟酒商行的位置相距较远。

公证书也表明公证取证的地点位于商场一层的“中红烟酒”的店铺，并非在乐购常平分公司经营的乐购超市所在的经营场所内。

结合前述证据可以证实东莞市常平中红烟酒商行并不属于乐购超市的一部分。

五粮液公司不能证明东莞市常平中红烟酒商行是由乐购常平分公司经营或参与其中，不能证明乐购常平分公司与黄妹仔有共同实施侵权的行为。

其次，五粮液公司的委托代理人李斌在购买侵权商品后取得的票据上，仅盖有东莞市常平中红烟酒商行的收款专用章。

虽然五粮液公司在购买后向东莞市常平中红烟酒商行取得抬头为“乐购超市中红烟酒”的票据，但该票据上并无盖有乐购常平分公司的相关印章，不能证明案涉白酒由乐购常平分公司售出。

五粮液公司提交的发票号为00019902号的发票联上虽有乐购常平分公司盖章，但显示项目为食品一批，未显示有五粮液白酒。

结合公证书可知，该发票系李斌持由东莞市常平中红烟酒商行的服务员提供的十一张乐购超市的购物小票，在乐购常平分公司的服务台开具的，对应的购物小票内的物品并无五粮液白酒，开具时间也均不是公证取证的2012年10月16日。

故不能证明李斌曾在乐购常平分公司经营的超市内购买到案涉侵权产品的事实。

最后，乐购常平分公司和黄妹仔均确认两者系租赁合同关系，并无其他关联，且有租赁合同、发票、银行转账单等证据证实。

乐购常平分公司作为案涉商铺经营场所的出租方，现行法律、行政法规未规定出租方有发现并制止商标侵权行为之类的管理责任。

综上，五粮液公司要求乐购常平分公司及乐购公司承担责任的诉讼请求，理据不足，原审法院不予支持。

关于赔偿数额问题，由于五粮液公司没有提供充分证据证明其因涉案侵权所遭受的损失或者黄妹仔因侵权行为所获得的利益。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第一款、第二款的规定，赔偿数额由原审法院在人民币500000元以下酌情确定。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，原审法院在判定赔偿数额时综合考虑以下因素：1、五粮液公司注册商标曾被评为中国驰名商标，案涉商标知名度较大，而案涉侵权产品为酒类食品，市场价值较高；

2、黄妹仔经营的东莞市常平中红烟酒商行位于商场内部，经营面积为13平方米，登记成立时间为2012年9月26日，经营时间至公证取证日止尚不到一个月，侵权时间较短；

3、五粮液公司为本案支出费用的合理性，其中公证费人民币750元、购物消费人民币958元、晒相费60元。

综合以上因素，原审法院酌情确定黄妹仔赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失共人民币50000元。

对于五粮液公司超出该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。

至于五粮液公司要求黄妹仔就其侵权行为登报消除影响的请求，原审法院认为，因东莞市常平中红烟酒商行仅为零售商，销售规模不大，经营时间也较短，现有证据不能证明因黄妹仔的侵权行为使五粮液公司受到了除财产损失之外的何种不良影响及其程度，而财产损失本案已作出处理，故原审法院对五粮液公司要求黄妹仔登报消除影响的诉讼请求不予支持。

综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条的规定，判决如下：一、黄妹仔立即停止销售侵犯第160922号“”和第1207092号“”注册商标专用权的商品；

二、黄妹仔于判决发生法律效力之日起五日内赔偿五粮液公司包括合理维权费用在内的经济损失人民币50000元；

三、驳回五粮液公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币4300元，由五粮液公司负担300元，由黄妹仔负担4000元。

一审判决后，上诉人黄妹仔不服原审判决，向本院提起上诉称：一、上诉人黄妹仔与乐购常平分公司是租赁关系，并无其他任何关联，不存在共同侵权行为，并不属于“必须共同进行诉讼的当事人”，本案不应适用《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥若干问题的意见》第57条规定，原审法院不应追加被告，却因为被上诉人五粮液公司的申请而予以追加。

因此，原审法院违反法定程序。

二、原审法院认定事实和适用法律错误。

理由如下：1、被上诉人五粮液公司单方出具的《鉴定证明书》不但与上诉人黄妹仔无关，而且该《鉴定证明书》只是简单笼统的罗列鉴定方法，缺乏实质性鉴定意见，被上诉人五粮液公司更没有提交正品予以比对，无法说明侵权之处，故该《鉴定证明书》并不具备证明力。

而原审法院在无其他证据的情况下，仅仅依据没有证明力的《鉴定证明书》就认定涉案产品为侵权产品，实属事实认定错误。

2、在被上诉人五粮液公司无法证明涉案产品为侵权产品的情况下，原审法院不但没有驳回其诉讼请求，反而认定上诉人黄妹仔构成侵权并承担赔偿责任。

故原审法院适用法律错误。

三、上诉人黄妹仔并无侵权的故意，而且其经营的东莞市常平中红烟酒商行是小商户，经营面积为10平方米左右，至被上诉人五粮液公司进行购物公证时，实际经营时间不到20日，涉案产品只占经营的全部烟酒产品的一小部分，其可能造成的后果极其轻微。

即使上诉人黄妹仔的行为构成侵权，原审法院判决的赔偿数额明显过高。

四、案件受理费的负担比例不当。

综上，上诉人黄妹仔请求本院判令：1、撤销一审民事判决，发回重审或依法改判黄妹仔无需承担任何责任；

2、本案全部诉讼费用由被上诉人五粮液公司承担。

被上诉人五粮液公司辩称：一、被上诉人五粮液公司在一审中申请追加上诉人黄妹仔为被告，是基于共同的诉讼标的，且最终判决由谁承担责任，应当由上诉人黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司通过共同举证，在查明相互之间的法律关系后，才可以确定。

因此，被上诉人五粮液公司结合本案的事实，认为上诉人黄妹仔与案件处理结果有法律上的利害关系申请追加其为被告，原审法院在收到申请后追加上诉人黄妹仔为被告，符合《民事诉讼法》第五十六条等相关规定。

原审法院追加上诉人黄妹仔为被告的程序合法。

二、原审法院根据《鉴定证明书》认定涉案产品为侵权产品的法律依据充分，不存在事实认定和法律适用上的错误。

三、上诉人黄妹仔没有提供任何证据证实其侵权获利情况，原审法院酌定本案的赔偿数额，符合《商标法》等相关规定，且结合本案的事实，原审法院所确定的赔偿数额并非偏高。

四、被上诉人五粮液公司认为，乐购常平分公司、乐购公司依法应当对上诉人黄妹仔的侵权行为承担连带责任，理由如下：1、乐购常平分公司作为柜台出租者，负有对上诉人黄妹仔经营产品、内部安全管理制度是否符合法定要求进行检查等义务；

2、出租本身也是一种经营行为，乐购常平分公司又未依法设置“出租”标记，在上诉人黄妹仔的柜台全部位于“乐购”商标的服务场所范围内的情形下，乐购常平分公司对上诉人黄妹仔的经营行为依法应当承担责任；

3、乐购常平分公司对上诉人黄妹仔负有的责任不同于在该商场一层商铺经营的“真功夫”、“周六福”、“特步”、“KAPPA”等商家。

五、本案的产生是由于上诉人黄妹仔的侵权所导致，而且一审法院也认定上诉人黄妹仔的侵权行为成立，所以一审法院对受理费的处理恰当。

原审被告乐购常平分公司向本院提交书面答辩状称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持原判。

原审被告乐购公司向本院提交书面答辩状称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持原判。

二审期间，上诉人黄妹仔与被上诉人五粮液公司、原审被告乐购常平分公司、原审被告乐购公司均没有向本院提交任何新证据。

本院经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。

另查明，五粮液公司于2013年1月16日向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司立即停止销售侵害五粮液公司第160922号“”及第1207092号“”商标专用权的产品的行为，销毁所有库存的侵权产品；

二、黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司就其侵权行为在《南方都市报》上刊登《公告》，消除影响；

三、黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司支付赔偿金及维权合理支出，共计人民币200000元；

四、黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司承担本案的诉讼费用。

在诉讼过程中，五粮液公司申请撤回要求黄妹仔、乐购常平分公司、乐购公司销毁所有库存的侵权产品的诉讼请求。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

关于原审法院程序是否不当的问题，黄妹仔称原审法院不应追加其为被告，但黄妹仔与本案处理结果有法律上的利害关系，属于必要的共同诉讼当事人，原审法院依被上诉人的申请追加，并无不当。

关于鉴定证明书的效力问题，四川省宜宾五粮液集团有限公司出具的鉴定证明书已认定被控产品并非四川省宜宾五粮液集团有限公司或五粮液公司授权生产的产品，黄妹仔未能提供相反证据否定该证明书效力，亦未能提供被控产品的合法来源，本院对该证明书的效力予以认定。

关于赔偿数额问题，因五粮液公司没有提供充分证据证明其因案涉侵权所遭受的损失或者黄妹仔因侵权行为所获得的利益，原审法院综合各种因素酌定黄妹仔赔偿五粮液公司50000元并无不当，本院予以维持。

关于案件受理费的负担问题，《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定：“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

”黄妹仔虽对一审案件受理费分配有异议，但没有充分的理由支持，对于黄妹仔该项主张，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费1050元，由黄妹仔承担，对黄妹仔多缴交的诉讼费3250元予以退回。

本判决为终审判决。