上海知识产权法院民 事 判 决 书（2021）沪73民终45号上诉人(原审原告)：上海乐盟建筑装饰材料有限公司，住所地上海市嘉定区。

法定代表人：杜燕子，董事长。

委托诉讼代理人：樊亮生，上海申同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苗武松，上海申同律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：上海军红建筑装饰工程有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人：卢金菊，董事。

委托诉讼代理人：申小伟，上海市朝阳综合律师事务所律师。

上诉人上海乐盟建筑装饰材料有限公司(以下简称乐盟公司)因侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院作出的(2020)沪0104民初8231号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于2021年3月16日召集各方当事人进行调查和询问。

上诉人乐盟公司委托诉讼代理人樊亮生、苗武松，被上诉人上海军红建筑装饰工程有限公司(以下简称军红公司)的委托诉讼代理人申小伟到庭参加审理。

因各方当事人均未提出新的事实、证据或者理由，故本院对本案不开庭进行审理。

本案现已审理终结。

上诉人乐盟公司提出如下上诉请求：请求撤销上海市徐汇区人民法院作出的(2020)沪0104民初8231号民事判决，依法改判支持乐盟公司的全部一审诉讼请求。

事实与理由：1.一审法院未查明涉案工程所销售和使用的被控侵权地板的具体销售金额，属于遗漏了案件的关键事实，事实查明不清。

2.一审法院在未明确军红公司侵权获利的计算方式和法定赔偿的考量标准的情况下，所确定的赔偿数额计算依据不足，且赔偿额明显过低，其法律适用不当。

综上，乐盟公司请求本院判如所请。

被上诉人军红公司辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求本院驳回上诉，维持原判。

乐盟公司向一审法院提出如下诉讼请求：1.军红公司停止一切侵害乐盟公司第XXXXXXXX号“莱蒙格LMG”注册商标专用权的侵权行为；

2.军红公司赔偿乐盟公司经济损失795,047.86元和合理开支(指律师费)2万元。

一审审理中，因军红公司使用的涉案被控侵权地板已被上海市宝山区市场监督管理局(以下简称宝山监管局)处罚没收，故乐盟公司撤回了上述第一项诉讼请求。

一审法院经审理查明：经我国工商行政管理总局商标局核准，乐盟公司获得了第XXXXXXXX号“莱蒙格LMG”(注：黑底白字，上部为艺术处理的“LMG”，下部为文字“莱蒙格”)商标注册证，核定使用商品/服务项目第17类：巴拉塔树胶；

合成橡胶；

再生胶；

塑料板；

隔音材料；

保温用非导热材料；

建筑防潮材料；

橡胶或塑料制填充材料(截止)。

注册有效期限自2015年11月21日至2025年11月20日。

乐盟公司的“莱蒙格LMG”商标获得了德国的商标注册证。

2018年12月19日，宝山监管局对军红公司作出了沪监管宝处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书。

该处罚决定书查明军红公司从浙江中成建工集团有限公司(以下简称浙江中成公司)处承包了位于本市宝山区宝杨路XXX号的上海吴淞口国际邮轮码头后续工程(上游客运大楼)的地坪装饰工程(以下简称涉案工程)，涉案工程中的PVC地板均由军红公司负责供货。

合同签订后，军红公司向戈迩公司采购了“玛奇”牌地板用于涉案工程的施工使用。

2018年5月2日，接到乐盟公司举报，宝山监管局对涉案工程施工现场进行了检查，发现军红公司尚未铺设的14卷共计503.25平方米的PVC地板，每一卷的外包装上均加贴了印有“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识。

该标识上下排列，上部为“莱蒙格”，下部为“LMG”。

同时，在该批地板和外包装上未发现“玛奇”标识。

军红公司为涉案工程共向戈迩公司采购“玛奇”品牌地板10,743.89平方米，除现场查获的14卷共计503.25平方米的PVC地板外，其余均铺设完毕。

在铺设的地板上未发现“莱蒙格LMG”标识。

而尚未铺设的14卷共计503.25平方米的PVC地板上的“莱蒙格LMG”字样标识系军红公司授意他人加贴，采购价74元/平方米，违法经营额共计37,240.50元。

经抽检(11.56平方米)，该些未使用的地板为不合格产品。

宝山监管局认定“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识与乐盟公司的涉案注册商标构成近似，据此作出了没收侵犯注册商标专用权的商品491.69平方米，罚款47,240.50元的行政处罚。

宝山监管局在作出上述行政处罚时制作的笔录显示：1.军红公司的经理郑卫军陈述发包方浙江中成公司对涉案工程使用地板的品牌没有要求，军红公司向戈迩公司采购了“玛奇”牌地板，后浙江中成公司的人(资料室的小伙子)在地板送货前，突然要求进工地的地板要加贴“莱蒙格LMG”标识，其便通知戈迩公司在地板上加贴“莱蒙格LMG”标识，戈迩公司根据其要求，在涉案工程所用的全部PVC地板的外包装上均加贴了“莱蒙格LMG”标识。

2.浙江中成公司的工作人员韩玉林陈述，其跟着师傅在工地做学徒，其认识郑卫军，资料室就其姓韩，但其未要求郑卫军在地板上加贴“莱蒙格LMG”标贴。

另查明：军红公司与浙江中成公司签订《合同协议书》，约定军红公司承包涉案工程地坪材料供货及提供相应配套施工服务，项目面积PVC暂定12,000平方米，单价133元，总价1,596,000元(数量为暂定，以实际铺设面积为准)。

军红公司与戈迩公司签订《PVC塑胶地板产品购销合同》，约定军红公司向戈迩公司采购地板(代工定制品)暂定10,000平方米，单价74元，暂定金额740,000元。

戈迩公司的送货单均由郑卫军签收，共签收了10,033.89平方米的地板。

戈迩公司和上海吴淞口国际邮轮港发展有限公司分别送检的“玛奇”品牌PVC地板均为合格。

又查明：乐盟公司为维权，与上海申同律师事务所签订了《委托代理诉讼合同》，约定乐盟公司须支付律师费定额6,000元，另须支付按照最终法律文书确定赔偿额的20%。

2019年4月17日，上海申同律师事务所已出具给乐盟公司金额7,000元的律师费发票。

在庭审中，乐盟公司主张根据上述合同，涉案工程需要地板12,000平方米，12,000平方米×地板差价(133-74)=708,000元，故军红公司获利708,000元。

军红公司则抗辩宝山监管局的处罚决定书查明侵权商品仅为491.69平方米，违法经营额37,240.50元。

即使按合同约定算，12,000平方米系暂定，实际送货只有10,033.89平方米，宝山监管局的处罚决定书的数据10,743.89平方米也不准确。

工程的利润在3-5%。

一审法院认为，依法核准、有效的注册商标专用权受法律保护。

乐盟公司作为第XXXXXXXX号商标的注册专用权人，有权以自己名义提起诉讼。

依据我国商标法的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或使用与其注册商标相近似的商标容易造成混淆的，构成对注册商标专用权的侵犯。

本案中，军红公司未经乐盟公司许可，擅自在给涉案工程铺设的PVC地板的外包装上加贴了印有“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样的标识，该标识虽与乐盟公司的涉案商标不完全相同，但其主要识别部分均为中文字“莱蒙格”+外文“LMG”，两者构成近似，容易使公众产生混淆，故军红公司的行为属于在同一种商品上使用与乐盟公司的涉案注册商标近似商标，造成公众混淆的侵害乐盟公司涉案注册商标专用权的行为，应依法承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

宝山监管局在处罚决定书中查明的贴有侵权“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识的地板虽然仅为14卷503.25平方米，但根据军红公司的经理郑卫军的陈述，结合双方当事人提供的合同、送货单，可以认定使用侵权“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识的地板不仅为14卷503.25平方米，已在涉案工程中铺设完毕的戈迩公司提供的地板均曾加贴过侵权“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识。

因此，一审法院对军红公司提出的违法经营额为37,240.50元的抗辩意见不予采纳。

郑卫军系军红公司的经理，其行为属职务行为，产生的后果应由军红公司承担，故一审法院对军红公司提出的加贴的涉案被控侵权商标标识非军红公司所为的抗辩意见不予采纳。

同时，一审法院亦注意到军红公司承接涉案工程内容为地坪材料供货及提供相应配套施工服务，乐盟公司简单以地板的差价作为军红公司的获利亦依据不足。

由于涉案贴有侵权“莱蒙格LMG”(白底黑字)字样标识的地板已被宝山监管局依法没收，涉案侵权标识系加贴在地板的外包装上，而已铺设的地板上并没有涉案侵权标识，军红公司的涉案商标侵权行为实际已停止，乐盟公司据此当庭撤回要求军红公司停止侵权的诉讼主张，仅主张军红公司赔偿损失，于法不悖，一审法院予以支持。

关于赔偿损失的金额，因就侵权造成乐盟公司的实际损失及军红公司违法所得均难以确定，乐盟公司要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院综合考量乐盟公司涉案商标的知名度、军红公司的侵权过错程度、涉案侵权地板的使用方式、使用量、侵权行为产生的损害后果等情节酌情判定。

关于乐盟公司主张的为制止涉案侵权行为支出的律师费，一审法院根据相关律师服务收费政府指导价标准、实际判赔额与诉请赔偿额的比例、律师的调查工作量，结合当事人签订的《委托代理诉讼合同》等因素予以酌定。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条的规定，判决：一、军红公司于判决生效之日起十日内赔偿乐盟公司经济损失60,000元、合理开支15,000元；

二、驳回乐盟公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费11,950.48元，由乐盟公司负担3,500元，军红公司负担8,450.48元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案中各方当事人的争议焦点在于：一审法院所确定的赔偿数额是否得当。

本院认为，《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第六十三条第三款的规定确定赔偿数额，人民法院在适用商标法第六十三条第三款规定确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，侵权人的主观过错程度，商标的声誉及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。

本案中，乐盟公司主张根据军红公司与浙江中成公司签订《合同协议书》中，涉案工程所需地板量(12,000平方米)，乘以地板差价(133元-74元)，计算军红公司获利。

但是，鉴于《合同协议书》约定军红公司除承包涉案工程地坪材料的供货外，还需提供相应配套施工服务，故在现有证据尚无法反映军红公司就相应配套施工服务实际支出时，本案中尚难以确定军红公司因涉案侵权行为的实际获利，故在乐盟公司因军红公司侵权所受损失，军红公司的侵权获利，注册商标使用许可费均难以确定的情况下，应当基于以下因素确定军红公司在本案中所因承担的赔偿数额：1.军红公司在明知其在涉案工程中使用的地板系来源于戈迩公司的情况下，未经乐盟公司许可，擅自在给涉案工程铺设的PVC地板的外包装上均加贴了与涉案商标近似的侵权标识“莱蒙格LMG”(白底黑字)，其被控侵权行为具有明显的侵权故意。

2.在案证据显示，加贴侵权标识的PVC地板的数量至少为10,033.89平方米。

3.军红公司与浙江中成公司签订《合同协议书》中铺设PVC地板所约定的每平方米单价；

军红公司获取涉案PVC地板的单价；

正常市场交易中一般铺设PVC地板每平方米所需的材料成本、人工成本等。

4.涉案商标的声誉。

5.军红公司被控侵权行为所造成的后果。

6.乐盟公司为制止侵权行为所支出的合理开支等。

基于上述因素，本院认为，一审法院所确定军红公司赔偿乐盟公司经济损失的赔偿数额明显过低，本院依法予以调整，即军红公司应就其被控侵权行为赔偿乐盟公司经济损失25万元。

一审法院在其判决中确定乐盟公司为制止被控侵权行为所支出费用中的15000元属于合理费用，依法有据并无不当，本院予以维持。

综上所述，乐盟公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对于赔偿金额的考量明显过低，本院予以调整。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销上海市徐汇区人民法院(2020)沪0104民初8231号民事判决第一项、第二项；

二、上海军红建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿上海乐盟建筑装饰材料有限公司经济损失人民币250000元，合理开支人民币15000元；

三、驳回上海乐盟建筑装饰材料有限公司的其余一审诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币11950.48元，由上海乐盟建筑装饰材料有限公司负担人民币4032.48元，由上海军红建筑装饰工程有限公司负担人民币7918元，本案二审案件受理费人民币11950.48元，由上海乐盟建筑装饰材料有限公司负担人民币4032.48元，由上海军红建筑装饰工程有限公司负担人民币7918元。

本判决为终审判决。

审判长　何　渊审判员　陈瑶瑶审判员　杨馥宇二〇二一年七月二十九日书记员　侯楠竹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；