{C} 广东省深圳市福田区人民法院民事判决书 （2011）深福法知民初字第1278号 原告华为技术有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人孙亚芳，董事长。

委托代理人郭庆杰，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托代理人王凯，北京市中银（深圳）律师事务所律师。

被告陈银河，男，汉族，住址福建省南安市夏美镇。

被告陈瑞云，女，汉族，住址福建省南安市夏美镇。

两被告共同委托代理人欧湘富，广东星辰律师事务所律师。

上列原告诉被告侵害商标权纠纷一案，本院于2011年11月23日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2012年2月15日和2012年8月27日公开开庭进行了审理。

第一次开庭时，原告委托代理人郭庆杰、王凯，两被告以及两被告共同委托代理人刘叶青（之后被撤销代理资格）到庭参加诉讼；

第二次开庭时，原告托代理人郭庆杰以及两被告共同委托代理人欧湘富到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告诉称，原告是“ ”、“ ”、“ ”等注册商标的合法权利人。

这些驰名商标广泛应用于手机等通讯产品上。

原告作为世界知名公司，产品在国内外销售，并得到市场广泛认可，占用相当大的市场份额。

自2010年起，两被告在深圳市福田区通天地长城通讯手机批发市场一楼乙298号柜台大量收购二手华为品牌手机，通过对手机主板刷机升级、解锁、刷机，手机外壳翻新、配加假冒手机包装盒、充电器等一系列方式对二手手机翻新、组装，然后做成新手机对外销售。

据不完全统计，截至2011年4月，两被告销售假冒华为品牌手机达4000多部，销售金额达366120元。

另外，在两被告住处还发现大量标注有“HUAWEI”或“华为”字样的翻新手机、包装盒、电池和手机零配件。

两被告的行为严重侵犯了原告的商标权，给原告造成重大经济损失。

据此，原告请求法院依法判令：一、两被告在《深圳特区报》上登报向原告赔礼道歉；

二、两被告销毁库存侵权产品；

三、两被告赔偿原告经济损失50万元;四、两被告承担诉讼费用。

两被告第一次开庭时当庭辩称，一、两原告的证据不能证明被告实施了侵权行为；

二、两被告的行为不构成侵权。

根据权利用尽理论，行为人合法取得产品后，可以自由处置产品，包括自己使用或出售产品，他人包括商标注册人无权干涉。

本案中，两被告购买旧手机后即享有这些手机的所有权，可以自由处置这些手机，包括出卖；

三、被告陈银河均是以二手手机的形式销售涉案手机，客户也知道被告销售的是二手手机。

每部手机销售价格为几十元，与原告提供的产品价格证明中的产品价格相差很远。

两被告收购的二手手机中，部分需要解除密码锁才能对外销售，被告陈银河只是对该部分手机进行解锁，并没有对手机进行翻新，也没有加配假冒的手机包装盒。

部分手机外壳在销售前已经损坏，被告陈银河只是将其它相同品牌型号的旧外壳更换上去；

四、深圳市福田区人民检察院以被告涉嫌销售假冒注册商标的商品罪向深圳市福田区人民法院（以下简称福田法院）提起公诉[案号：（2011）深福法知刑初字第51号]，福田法院已经开庭审理了此案。

由于该刑事案件的事实和理由与本案相同，故本案应以（2011）深福法知刑初字第51号刑事案件的判决为依据。

目前该刑事案件尚未审结，请求法院中止本案审理。

两被告第二次开庭时当庭辩称，两被告是从事二手手机销售活动的，目前查获的手机只有5%-10%由被告陈银河翻新，其余的手机除了废品外，被告陈银河都没有翻新过。

涉案刑事案件一、二审过程中，两被告及辩护人均申请公诉机关将查扣的手机进行当庭查证。

一审时，公诉机关只出示了经过挑选的十几部手机。

二审进行书面审理，并没有出示被查扣的手机。

刑事判决认定的事实与客观事实不符。

刑事案件被害人即本案原告出具的意见不能当作鉴定结论使用，应由有鉴定资质且无利害关系的第三方进行鉴定。

一、二审刑事判决认定的事实不清、依据不足，不能作为本案定案的依据。

经审理查明，原告原名深圳市华为技术有限公司，于2000年11月10日变更为现名。

经国家工商行政管理局商标局核准，原告取得以下注册商标专用权： 1、第1368754号“ ”商标，核定使用商品为第9类，包括无线通信设备、通信设备等，注册有效期限自2000年2月28日至2010年2月27日止；

2、第981955号“ ”商标，核定使用商品为第9类，包括程控交换机、有线通讯设备，注册有效期自1997年4月14日至2007年4月13日止。

经核准，该商标注册人名义变更为原告，续展有效期自2007年4月14日至2017年4月13日；

3、第4924862号“”商标，核定使用商品为第9类，包括手提电话、光通讯设备、网络通讯设备等，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日止；

4、第4924859号“ ”商标，核定使用商品为第9类，包括手提电话、光通讯设备、网络通讯设备等，注册有效期限自2008年9月7日至2018年9月6日止；

5、第4969112号“ ”商标，核定使用商品为第9类，包括手提电话、光通讯设备、网络通讯设备等，注册有效期限自2008年10月14日至2018年10月13日止。

2002年2月8日，国家工商行政管理局商标局认定“华为”（程控交换机设备）等6件商标为驰名商标。

该“华为”商标图样包括三种：“ ”、“ ”、“ ”。

另查明，深圳市福田区通天地通讯市场一帆通讯配件柜（个体工商户）成立于2011年1月27日，经营场所为深圳市福田区爱华路59号通天地通讯市场乙298号，经营者为被告陈银河，执照有效期为永续经营。

已生效的本院（2011）深福法知刑初字第51号刑事判决书确认了如下案件事实： 自2010年4月以来，陈银河在深圳市福田区通天地长城通讯手机批发市场一楼乙298号柜台收购二手中兴、华为等品牌手机，在深圳市福田区动力小区8栋202房对手机主板进行升级，换上新的手机外壳、电池、说明书、充电器、手机包装盒后进行销售。

陈银河自2011年4月起雇佣陈瑞云负责在深圳市福田区通天地长城通讯手机批发市场一楼乙298号柜台销售上述翻新手机。

2010年4月至2011年4月，陈银河和陈瑞云等人生产、销售假冒注册商标的手机达4000多部，销售金额约32万余元。

2011年4月25日，民警在深圳市福田区动力小区8栋202房扣押标有华为（HUAWEI）标志的翻新手机4439部、标有中兴（ZTE）标志的翻新手机1459部及一大批手机零配件及包装盒。

经鉴定，上述扣押的手机价值共计1335156元（其中标有华为（HUAWEI）标志的翻新手机4439部价值127681.50元、标有中兴（ZTE）标志的翻新手机1459部价值494641元）。

2012年5月7日，本院作出（2011）深福法知刑初字第51号刑事判决书，认为：第4924862号“HUAWEI”、第4648077号“ZTE中兴”注册商标均在有效期限内，该注册商标依法受法律保护。

陈银河通过购买二手手机及新的手机外壳等配件，雇请工人对二手手机进行更换新配件、新外壳的方式组装、翻新手机并销售牟利。

陈银河通过上述方式翻新的手机与第4924862号“”、第4648077号“ZTE中兴”注册商标核定的手提电话机属同一种商品。

公安机关缴扣的经鉴定为假冒产品的手机上的“HUAWEI”、“ZTE中兴”标识分别与华为技术有限公司的第4924862号“”、中兴通讯股份有限公司的“ZTE中兴”注册商标相同。

陈银河已销售假冒“HUAWEI”、“ZTE中兴”注册商标的手机价值分别为106281元和184075元，共计290356元，缴扣在案的假冒“HUAWEI”、“ZTE中兴”注册商标的手机价值分别为494641元和127681.50元，共计622322.5元，合计912678.5元。

陈银河无视国家法律，未经注册商标所有人许可在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，非法经营数额达912678.5元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪；

陈瑞云明知被告人陈银河从事假冒注册商标的犯罪活动，受其雇佣参与该犯罪活动，主要从事假冒注册商标的产品的销售活动，其行为亦构成假冒注册商标罪，陈银河和陈瑞云均应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。

陈银河曾供称组装、翻新二手手机所用的手机外壳及标贴系其任意从市场上所购得，其对假冒他人注册商标的事实明知，辩护人辩称陈银河主观上不“明知”，本院不予采信。

在共同犯罪中，陈银河起主导作用，系主犯；

陈瑞云受陈银河雇佣，在犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。

同时，陈瑞云归案后基本能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。

遂判决：一、陈银河犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金44万元。

陈瑞云犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金2万元。

二、扣押在案的假冒“HUAWEI”、“ZTE中兴”注册商标的手机等，交由公安机关依法处理。

陈银河不服该判决，认为：一、涉案二手手机及配件是其本人通过正规合法途径从市场上收购回来的。

其根本没有任何仿冒制作从事生产加工制作的机器和设备，物品扣押清单鉴定报告第1页所指的换过外壳和包装的手机只占涉案6000多部手机的5%-10%，涉案手机均是从二手市场收购回来的旧手机，出于对客户负责的目的，对于外观破损或部件有故障的，其从收购回来的报废手机上拆下一些外壳和配件换到这些手机上；

二、其在深圳市通天地二手手机市场销售二手手机，该市场是正规的市场。

其在销售柜台清楚标注销售的是二手手机，明码标价，按成色论价，且其有工商部门核发的营业执照，经营范围为二手手机及其零配件的销售，本案所扣押的收款收据证明其以二手手机的价格进行销售，价格不到新手机的一半；

三、部分证人证言不属实；

四、检方出示的几部手机，只占涉案手机的5%-10%，其余90%以上二手手机没有任何改动，在扣押物品鉴定报告第2页也证明大部分手机是没有改动过的二手手机，要求遂涉案物品（手机）的金额重新鉴定；

五、其没有前科劣迹，对社会没有造成危害，且是家庭的经济支柱，请求二审法院减轻处罚或适用缓刑。

遂上诉至深圳市中级人民法院（以下简称中院）。

2012年7月18日，中院作出（2012）深中法知刑终字第26号民事裁定，认为，陈银河、陈瑞云未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达912678.50元，属情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

陈瑞云明知陈银河从事假冒注册商标的犯罪活动，受其雇佣参与该犯罪活动，主要从事假冒注册商标的产品的销售活动，其行为亦构成假冒注册商标罪。

在共同犯罪中，陈银河起主导作用，系主犯；

陈瑞云起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。

根据陈银河在侦查阶段的供述、证人黄某涌、林某华、陈某源，李某德的证人证言，以及公安机关在案发现场扣缴了大量“HUAWEI”、“ZTE中兴”标识的手机及手机配件，能与现场查扣的收款收据中记载的华为、中兴手机的型号相对应等事实，能够认定陈银河、陈瑞云从事华为、中兴手机翻新并销售之事实。

陈银河及辩护人辩称，陈银河主要经营二手手机，只是对部分手机进行翻新，中院不予采信。

根据从案发现场缴扣并经陈瑞云确认的收款收据统计，从2009年12月至2011年4月期间，销售翻新“华为”手机1120部，销售金额106281元，销售翻新“中兴”手机1840部，销售金额184075元，总计290356元。

根据陈银河在侦查阶段供述，公安机关在其住处查获假冒中兴、华为手机大约几千部，有成品机、半本成品机，证人林某珠的证言亦证实了上述事实。

公安机关对缴扣的手机进行了成品机、半成品机的区分，扣押物品清单亦经陈银河等签字确认。

受害单位华为技术有限公司、中兴通讯股份有限公司对缴扣的手机进行鉴定并出具了鉴定报告证明缴扣的手机系假冒产品。

涉案的翻新中兴、华为手机的价值，已查实了相关型号的手机的实际销售平均价格的，按该实际销售平均价格计算，未查实相关实际销售平均价格的假冒产品，按照侵权产品的市场中间价格计算，总计622322.50元。

该价格鉴定符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定，可以作为定案依据。

陈银河辩称价格鉴定违法及一审认定的非法经营数额不应被采纳的观点，中院不予采纳。

原审认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法。

遂裁定：驳回上诉，维持原判。

2011年11月23日，原告以两被告侵犯上述注册商标权为由诉至本院。

2012年2月15日，本院作出（2011）深福法知民初字第1278号民事裁定书，认为本案须以（2011）深福法知刑初字第51号案件审理结果为依据，而该案尚未审结。

遂裁定：本案中止诉讼。

中院作出（2012）深中法知刑终字第26号刑事裁定书后，本院恢复审理。

本案庭审中，原告明确其在本案中要求保护的注册商标系第1368754号“”、第981955号“”、第4924862号“”、第4924859号“”、第4969112号“”注册商标。

涉案手机印有“ ”、“ ”、“ ”标识，外包装上印有“ ”标识。

涉案手机及其外包装上均印有原告公司的名称。

经比对，涉案手机及其外包装上使用的上述标识与原告主张权利的“”、“”、“”、“”注册商标相同。

诉讼中，两被告提交申请书，认为被告陈银河只将5%-10%的手机进行翻新，要求将公安机关查扣的涉案手机当庭出示质证。

以上事实，有《商标注册证》、《鉴定报告》、《产品价格说明》、《未授权声明》、《关于“华为”商标认定为驰名商标的通知》、《起诉书》、《刑事判决书》以及本案开庭笔录等在案证实。

本院认为，原告依法取得了第981955号“”、第4924862号“”、第4924859号“”、第4969112号“”注册商标专用权。

上述注册商标在有效期内，其注册商标专用权依法应受法律保护。

依照法律规定，未经商标注册人许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权手机属于原告第4924862号“”、第4924859号“”、第4969112号“”注册商标核定使用范围，两者属于同一种商品。

根据本院（2012）深福法知刑初字第51号刑事判决书和中院（2011）深中法知刑终字第26号刑事裁定书所认定的案件事实以及原告提交的证据显示，被告陈银河、陈瑞云未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标相同的商标，并销售该假冒注册商标的商品，侵犯了原告第4924862号“⺡”、第4924859号“⺢”、第4969112号“⺣”注册商标专用权，依法应向原告赔偿经济损失。

两被告认为其行为不构成侵权的抗辩理由不成立，本院不予采纳。

据此，两被告要求当庭出示手机进行质证的申请，本院不予准许。

依照法律规定，侵犯商标权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因侵权受到的损失，包括被侵权人为制止侵权所支付的合理开支。

上述因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。

侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。

因原告不能提供其因被告侵权所受实际损失或被告侵权所得利益的证据，故本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权范围、侵权行为人的主观过错程度、原告为制止侵权行为所支付的合理开支以及侵权人在共同侵权行为中所起的作用等因素，酌定被告陈银河赔偿原告经济损失10万元。

被告陈瑞云受雇于被告陈银河，在本案中实施了帮助性质的侵权行为，根据其在被控侵权行为中发挥的作用，被告陈瑞云应在5000元的范围内对被告陈银河上述债务承担连带清偿责任。

原告诉请的经济损失过高部分，本院不予支持。

另外，被控侵权手机不属于原告第1368754号“⺤”、第981955号“⺥”注册商标核定使用商品范围，两者不属于同一种商品或者类似商品，且涉案手机及其外包装上也没有使用“⺦”标识，原告据此认为被控侵权手机侵犯其第1368754号“⺧”、第981955号“⺨”注册商标专用权，依据不足，本院不予支持。

原告没有举证证明两被告的行为给原告的商誉造成损失，其要求两被告在《深圳特区报》上登报赔礼道歉的主张依据不足，本院不予支持。

被控侵权产品已被公安机关扣押并依法交由公安机关处理，原告也没有证据证明两被告尚有库存产品，故原告要求两被告销毁库存侵权产品的诉求依据不足，本院亦不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项、第五十六条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下： 一、被告陈银河应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告华为技术有限公司经济损失10万元；

二、被告陈瑞云应在5000元的范围内对被告陈银河上述债务承担连带清偿责任；

三、驳回原告华为技术有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元（已由原告预交），由被告陈银河负担，被告陈瑞云应在800元的范围内承担连带清偿责任。

如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内（涉外、涉港澳台当事人应在判决书送达之日起三十日内），向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。

逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。