浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2011）浙温知初字第189号原告广东奥飞动漫文化股份有限公司。

法定代表人蔡东青。

委托代理人（特别授权代理）吴振东。

被告周永斌。

原告广东奥飞动漫文化股份有限公司（以下称为原告）为与被告周永斌（以下称为被告）侵犯外观设计专利权纠纷一案，于2011年8月3日向本院起诉。

本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2011年9月26日公开开庭进行了审理。

原告的委托代理人吴振东，被告周永斌到庭参加诉���。

本案现已审理终结。

原告诉称：其系国内最大的动漫玩具企业之一，也是唯一的动漫玩具上市公司。

2005年1月，原告作为行业内唯一一家企业单位参与制定了《国家玩具安全标准》和《电玩具安全标准》。

在企业的发展过程中，原告非常注重技术开发与知识产权保护，商标和专利拥有量在全国玩具行业中名列第一，著作权的拥有量也名列前茅。

原告的“AULDEY”商标于2005年即被国家商标局认定为驰名商标。

2009年12月，原告即被国家知识产权局认定为全国企事业知识产权示范创建单位，是玩具行业里唯一一家。

原告近年来采取“内容制作＋渠道播放＋终端销售”的独特经营方式，业务不断发展壮大，市场影响力和占有率不断扩大。

2009年，原告动漫作品已覆盖了国内31个省市，200余个电视频道，累计播出时间达70余万分钟。

2009年原告还与广东、浙江等24个省113家电视���合作，推出奥飞动画剧场，播放《战龙四驱》、《铠甲勇士》、《果宝特攻》等动漫作品。

2010年原告实现营业收入9亿余元。

由于原告作品形象的独创性、巨资投入的广告效应及制作＋播放＋销售的独特经营方式，原告的产品在目标客户中享有极高的声誉。

原告于2009年3月18日获得国家知识产权局授予的名称为“玩具刀（烈焰）”的外观设计专利，专利号为ZL20083005××××.1（以下称为涉案专利权）。

原告获得专利授权后遂实施上述专利，并将专利产品投入使用、公开销售，受到广大消费者的喜爱。

被告作为玩具销售商，未经原告许可，以营利为目的，销售与原告专利相同的侵权产品，给原告造成了严重的经济损失。

故请求人民法院判令被告：一、立即停止侵犯涉案专利权的行为，并销毁所有侵权产品；

二、赔偿原告经济损失5万元；

三、在《温州日报》刊登声明，消��影响；

四、承担本案全部诉讼费用。

被告辩称：被告销售的玩具是从别处进货的，原告应该去找批发商。

被告不知道卖的玩具有专利权，不同意承担赔偿责任。

原告为证明其诉讼主张，提供了如下证据：1.（2010）粤穗广证内经字第93962号公证书、（2011）粤穗广证内经字第29551号公证书及专利登记簿副本，拟证明原告对涉案专利具有专利权。

2.（2010）浙温证内字第030653号公证书及项下公证保全的实物，拟证明被告的侵权行为。

3.（2010）粤穗广证内经字第121154号公证书、（2010）粤穗广证内经字第121152号公证书、（2010）粤穗广证内经字第121153号公证书、（2010）浙温证内字第027713号公证书，拟证明原告的“AULDEY”注册商标系驰名商标，产品具有极强的竞争力。

4．媒体合作协议四份，拟证明原告系列动漫片在全国范围的相关公众中具有极高的知名度，开发的动漫玩具产品在相关公众中也同时具有极高的知名度。

5.（2010）浙杭钱证民字第8806号公证书，拟证明原告系第一批全国企事业知识产权示范单位。

6.律师代理费发票（发票号码17179487），拟证明原告为起诉被告共支付律师代理费4000元的事实。

7.个体工商户登记情况，拟证明被告的主体资格。

被告在本院指定的举证期限内没有提供证据，在庭审中提供远程玩具商行销售清单两份，拟证明涉案产品是从远程玩具商行购入的事实。

经庭审质证，本院对各方出示的证据认定如下：原告的证据1-证据7，被告仅对证据2所附的销售收据的真实性提出异议，认为类似收据随处可得，收据上所盖印章其经营的店里有使用，但收据上的字不是他本人所写。

本院认为，原告的证据2是公证文书，被告无相反证据否定其真实性，且公证书记载的公证购买的地点与被告工商注册经营地址一致，被告亦确认销售收据上所盖印章为其经营店铺所用印章，公证购买的实物上贴有“福迎永华超市”的小标签，与被告注册的工商字号相符，故对该证据的证明效力应予确认；

证据4包括的合作协议签约主体系广州奥飞文化传播有限公司，不能反映与原告及其产品的直接关联性，本院不予认定，原告的其余证据均具备真实性、合法性和关联性，本院予以确认，至于被告的行为是否侵犯了涉案专利权，则待判决理由部分予以详述。

原告对被告当庭提供的销售清单的真实性有异议，本院认为该销售清单上没有销售单位的签章，客户名称也与被告的字号不吻合，故其真实性和关联性均无法确认，本院不予认定。

经审理，本院认定本案事实如下：原告成立于1997年7月31日，注册资本为25600万元，系一家股份有限公司（上市），是全国企事业知识产权示范单位，其使用在第28类玩具商品上的“AULDEY及图”注册商标（第811530号）于2005年6月22日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

涉案专利的申请日为2008年7月22日，授权公告日为2009年3月18日，专利权人为原告和广东奥迪动漫玩具有限公司（以下称为奥迪公司），专利号为ZL20083005××××.1，使用的产品名称为玩具刀（烈焰），年费已缴纳至2012年7月21日。

2011年3月24日，原告与奥迪公司、广州奥飞文化传播有限公司共同签署一份协议书，约定由原告独占使用涉案专利并对侵权行为提起诉讼。

涉案专利整体设计呈两翼展开的飞鸟状，左右对称，两侧为翼形刀刃，中间为倒“U”形的握柄，握柄上部为类三角形的连接体，连接体上有对称的立体纹饰。

浙江省温州市中信公证处于2010年9月17日出具的（2010）浙温证内字第030653号公证书记载：2010年9月8日，在公证人员的监督下，公证申请人方来立的委托代理人赵伟来到位于苍南县龙港镇西一街981-983号标有“美佳宜超市”的商店，向该商店购买了三件玩具，计39元，当场取得号码为“NO.00066145”的《收据》一张。

申请人方来立的委托代理人赵伟在公证员的监督下对购买的上述商品进行了拍照、包装、密封。

当庭启封公证保全的上述实物，其中名称为“烈焰刀”的玩具系本案被控产品，上面贴有“福迎永华超市”字样的小标签。

经庭审比对涉案专利与被控产品的外观设计特征，原告认为二者相同。

被告则提出，二者有以下不同：被控产品中间三角形部位上有两个凸起，涉案专利上没有；

专利的左视图显示武器中间三角形部位的头部比被控产品更突出一些；

后视图中显示的螺丝孔的数量和位置与被控产品不同，电池盖形状和被控产品不一样，说明使用的电池也不一样；

二者两翼倾斜的弧度造型不同，被控产品两翼连接处有两个箭头，涉案专利中没有。

等等10支出公证费的事实于金额民共和国专利法》（案专利许可使用费均难以确定，原告要求本被告系苍南县龙港福迎永华副食品店的经营者，该副食品店成立于2009年5月14日，经营范围为定型包装食品和日用品零售。

被控产品售价为13元。

明米，另查明，原告为本案诉讼聘请律师支出费用4000元。

本院认为，原告作为被许可人独占使用涉案专利，有权对被告提起诉讼。

本案被控产品与涉案专利产品同属玩具产品，故被告是否侵犯了涉案专利权关键在于被控产品是否与涉案专利相同或者近似。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判��；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

该条第三款还规定，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案被控侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利所保护的外观设计并没有实质性差异。

至于被告在庭审比对中提出的几点差异，均属于细微差别，以此类玩具产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看并不具有实质意义，故被控产品与涉案专利构成近似。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

被告未经原告许可，销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵犯了涉案专利权。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条规定，公民、法人的著作权（版权），专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害，消除影响，赔偿损失。

故原告要求被告承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，理由充分，本院予以支持。

因原告未提供其商誉受损及影响范围的相关证据，本院对其要求被告承担消除影响民事责任的诉讼请求不予支持。

原告提出的要求销毁侵权产品的请求，由于缺乏相应证据，本院亦不予支持。

由于原告的实际损失、被告的获利和涉案专利许可使用费均难以确定，原告要求本院根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定酌情确定。

本院考虑到涉案专利系外观设计、原告为维权支出律师代理费用4000元以及必须支出的公证费、被告系个体工商户、经营范围为定型包装食品和日用品零售、被控产品单价为13元等因素，酌情确定为26000元。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告周永斌立即停止销售侵犯原告广东奥飞动漫文化股份有限公司第ZL200830054248.1号外观设计专利权的商品；

二、被告周永斌于本判决生效之日起十日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失26000元；

三、驳回原告广东奥飞动漫文化股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人��共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由原告广东奥飞动漫文化股份有限公司负担252元，被告周永斌负担798元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院［上诉案件受理费1050元（具体金额最终由浙江省高级人民法院确定，多余部分以后退还）应在提交上诉状时预交，款汇浙江省高级人民法院，户名：浙江省财政厅非税收入结算分户，开户行：农业银行西湖支行，账号：39×××01）。

上诉期满七日后仍未交纳的，按自动撤回上诉处理］。