浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第77号上诉人（原审原告）徐伟忠。

委托代理人（特别授权代理）胡凤林。

委托代理人（特别授权代理）徐巍。

被上诉人（原审被告）曹仙娟。

被上诉人（原审被告）沈志清。

被上诉人（原审被告）义乌市金石纸品有限公司。

法定代表人曹仙娟。

被上诉人（原审被告）金华市金石纸品厂。

诉讼代表人曹仙娟。

四被上诉人共同委托代理人（特别授权代理）朱杭生。

上诉人徐伟忠因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省金华市中级人民法院（2009）浙金知初字第135号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2010年4月20日受理本案后，依法组成合议庭，于同年4月27日公开开庭进行了审理。

上诉人徐伟忠的委托代理人胡凤林、徐巍，被上诉人曹仙娟、沈志清、义乌市金石纸品有限公司（以下简称金石公司）和金华市金石纸品厂（以下简称金石纸厂）的共同委托代理人朱杭生到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定：2007年7月6日，徐伟忠向国家知识产权局申请了请柬（SC-3004-27）外观设计专利，2008年6月18日获得授权，专利号为ZL20073012××××.4。

该专利授权公告共4幅图：分主视图、后视图、立体图和展开图。

主视图整体呈长方形，中间有一不规则椭圆形镂空喜字，喜字四周为椭圆型不规则线条，椭圆形下方有两朵玫瑰花，椭圆形四周分布玫瑰花。

从展开图看，左边整体呈半圆型，波浪形切边，中间不规则椭圆形，里面以点绘成一对新人，椭圆右侧下方为一心形图案。

折叠后上、下页半圆重叠，上页完整显示。

该专利目前处于有效状态。

2009年5月19日，徐伟忠到东阳市公证处申请证据保全公证。

同年6月1日，该处公证员及工作人员与徐伟忠、周伟民（徐伟忠委托代为购买商品的代理人）来到义乌市国际商贸城三区H1-21578-21580号店铺，由周伟民从该店铺购买五种请柬，并当场取得金石纸品有限公司销售清单和名片各一张，同时周伟民与该店工作人员约定将其所购商品于当日下午运送至义乌市宗泽路572号的托运处。

同日下午及次日，公证员及工作人员随同徐伟忠、周伟民在约定地点的托运处等待收货，但最终未收到货物。

同年6月2日下午得知公证购买的货物有两箱已经于同年6月1日下午送往义乌樊村61幢1号郑州托运处，且该处已将货物发往郑州。

周伟民要求将货物退回，并办理了退货手续。

同年6月5日上午，周伟民称另外两箱货物已经送往义乌樊村61幢1号郑州托运处，公证员及公证员助理与周伟民前往义乌樊村61幢1号郑州托运处取得货物两箱，并运回公证处办公室。

同年6月6日上午，周伟民称发往郑州的两箱货已经退回托运处，随后公证员及公证员助理与周伟民前往义乌樊村61幢1号郑州托运处取得货物两箱，并从托运处取得货物承运单一张，并将货物运到公证处。

在办公室周伟民、徐伟忠对四箱货物进行开箱核对，经核对，金石公司销售清单中所列的五种货物均收到，另外还发现同年1月14日没有送到的1288-012和高档161两种货物，周伟民、徐伟忠在货箱内找到3张金石纸品公司浪漫请柬商行发货单，公证员提取了七种货物用于制作公证书。

徐伟忠对上述过程进行了拍照，取得照片13张。

上述过程均由公证员及工作人员现场监督。

公证员对上述过程出具了（2009）浙东证民字第405号公证书，该公证书附有销售清单复印件1张、货物承运单1张、发货单3张、实物7个、照片13张，原审庭审中徐伟忠明确被控侵权产品是封存实物信封中的请柬（鑫宇XINYU6803）。

庭审中查明，上述被控侵权产品系金石公司生产。

另查明，2006年1月1日，沈志军与金石公司签订了《美术作品许可使用合同》。

2007年3月5日，金石公司与沈志军签订《美术作品许可使用确认书》，确认采用了“鑫宇6803”设计稿。

同年4月25日，杭州现代百货文化采购供应站向金石公司购买了一批请柬、红包，其中有请柬（鑫宇XINYU6803）。

同年6月22日，沈志军到杭州市钱塘公证处申请提存保全公证，该处公证人员袁挺、祝世翔对沈志军提交到该处的物品进行清点、封存并拍照，并出具了（2007）浙杭钱证民字第9175号公证书（以下简称9175号公证书），该公证书附有物品清单及照片，其中有一份名称为“鑫宇XINYU6803”的请柬。

庭审中，将涉案专利图形与被控侵权产品以及9175号公证书保全的请柬进行比对，三者相同。

根据工商登记，金石公司为私营有限责任公司，成立于2003年11月24日，经营范围是包装装潢印刷品印刷及其他印刷品印刷，注册资本为150万元，曹仙娟、沈志清各投资75万元。

金石纸厂为个人独资企业，成立于2005年3月18日，经营范围是包装装潢印刷品印刷及其他印刷品印刷，注册资本为150万元，投资人为曹仙娟。

曹仙娟曾于2001年5月21日注册成立“义乌市浪漫请柬商行”，2007年7月18日注销。

2006年2月13日注册成立“义乌市盛典纸制品商行”，经营地址为中国小商品城国际商贸城H1-21578、21579、21580商位，经营范围是批发、零售笔墨、纸制品。

2009年5月5日，义乌市盛典纸制品商行经营地址变更为中国小商品城国际商贸城H1－21579号商位，经营者为被告曹仙娟，H1-21578、21580商位经营者变更为沈志清。

徐伟忠认为其涉案外观设计稿件在申请专利前已被东阳市时潮喜庆用品有限公司（以下简称时潮公司）采用，该公司已按约支付使用费，现因曹仙娟、沈志清、金石公司和金石纸厂大规模生产、销售侵权产品，造成了时潮公司重大经济损失。

请求判令：1.停止生产和销售落入ZL200730121756.2外观设计专利保护范围的产品；

2.赔偿原告损失5万元，其他损失费用2596元（其中律师代理费1500元，公证费520元，取证费用1096元）；

3.承担本案全部诉讼费用；

4.曹仙娟、沈志清、金石公司和金石纸厂对全部诉讼请求互负连带责任。

原审法院认为：徐伟忠享有的名称为请柬（SC-3004-27）、专利号为ZL20073012××××.4的外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款规定：“外观设计专利的保护范围以表示在图片中的该外观设计专利产品为准。

”经庭审比对，金石公司生产的被控侵权产品请柬（鑫宇XINYU6803）外观与涉案专利相同，应视为被控侵权产品已经落入涉案专利的保护范围。

本案争议焦点主要在于金石公司、曹仙娟提出的先用权抗辩是否成立。

根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第六十三条第一款第（二）项之规定：在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。

该院认为，从金石公司、金石纸厂、曹仙娟和沈志清提交的公证书、许可使用合同、确认书、发货单、情况说明等一系列证据，能够形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日之前，金石公司已从沈志军处合法取得请柬（鑫宇XINYU6803）的相关设计，并已进行生产、销售。

庭审中经比对，该在先外观设计与涉案专利图形以及被控侵权产品相同。

因此，金石公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品。

在专利申请日后，仍由金石公司继续生产该在先外观设计产品，可以视为在原有范围内继续制造、使用，且徐伟忠也未提供有效证据证明金石公司在专利申请日之后存在超出原有范围制造、使用的行为，故该院认为金石公司对其在涉案专利申请日前已经制造好的产品享有先用权。

曹仙娟和沈志清销售金石公司依据先用权生产的产品的行为，不视为侵犯专利权。

同时，该院对徐伟忠主张金石纸厂生产、销售被控侵权产品的事实因证据不足不作认定，由此，徐伟忠要求金石公司、金石纸厂、曹仙娟和沈志清停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求缺乏事实和法律依据，该院不予支持。

金石公司、金石纸厂、曹仙娟和沈志清的抗辩理由成立。

综上，依照《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款、第六十三条第一款第（二）项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，该院于2009年12月25日判决：驳回徐伟忠的诉讼请求。

案件受理费1115元，财产保全费546元，合计1661元，由徐伟忠负担。

宣判后，徐伟忠不服，向本院提起上诉称：一、原判认定事实错误。

9175号公证书等证据无法证明金石公司在专利申请日前已经制造了与涉案专利相同的产品；

许可合同和确认书缺乏真实性、被上诉人的销售清单和情况说明等缺乏证明力。

上诉人提供的外观设计许可使用合同、律师代理合同及发票等的证据效力应予以确认。

二、原判适用法律不当。

1.被上诉人在申请宣告专利无效的请求未得到专利复审委支持的情况下，又用相同的证据在本案中主张先用权抗辩，一审法院不应支持。

2.被上诉人无真实、合法、充足的证据支持其先用权抗辩。

综上，请求二审法院依法改判，支持上诉人在一审中的各项诉讼请求。

被上诉人金石公司、金石纸厂和曹仙娟共同答辩称：原判并无不当，徐伟忠的上诉理由不能成立，应予驳回。

本案二审中，被上诉人未提交新的证据。

上诉人徐伟忠向法庭提交了如下证据：1.国家知识产权局专利复审委员会第14131号无效宣告请求审查决定书（以下简称14131号审查决定书），用以证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立；

2.（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书，用以证明被上诉人一审提供的许可合同、确认书等证据不具证明效力。

经质证，被上诉人对上述证据的真实性、合法性均无异议，但认为对其待证事实不具有证明力：1.专利复审委审查的是涉案专利是否具有新颖性，而原审法院审查的是被上诉人的先用权是否成立，两者性质完全不同，14131号审查决定书不能证明被上诉人的先用权抗辩理由不成立。

2.案例不能作为审判的依据，故上诉人提交的（2009）浙金知初字第77号民事判决书、（2009）浙知终字第175号民事判决书等证据无法证明其待证事实。

本院认为，对于证据1，被上诉人对其真实性、合法性没有异议，本院予以确认。

14131审查决定书审查的是专利的新颖性。

专利是否具有新颖性和先用权抗辩是否成立，两者的审查标准和认定的依据都不相同。

前者主要审查专利申请日前，是否有相关产品处于公知状态，而后者主要审查在专利申请日前，被诉侵权人是否已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且在专利申请日后仅在原有范围内继续制造、使用。

对于先用权抗辩的审查不以相关产品是否处于公知状态为标准。

因此，本院对该证据的证明力不予认定。

证据2为已生效的法律文书，被上诉人对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认。

但该两份判决书中所认定的事实与本案所要认定的事实不具同一性，且其裁判结果与本案并无关联，故本院对证据2的证明力不予认定。

根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点即为被上诉人金石公司、金石纸厂、曹仙娟主张的先用权抗辩能否成立。

本院作如下分析认定：因本案被控侵权产品与涉案专利视图具有相同的外观，即已落入涉案专利的保护范围，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。

被上诉人在原审过程中提交了9175号公证书、美术作品许可使用合同、美术作品许可使用确认书、金石公司浪漫请柬商行发货单及杭州现代百货文化采购站出具的情况说明等证据据以证明其先用权的成就。

据9175号公证书记载，沈志军早于涉案专利申请日前，曾携若干请柬到浙江省杭州市钱塘公证处进行证据保全，其中即包含品名为“鑫宇XINYU6803”的请柬（其与本案专利视图及被控侵权产品均相同），上诉人亦认可在其涉案专利申请日前，已有与涉案专利相同外观的请柬制作出来并保存在公证处。

且9175号公证书与上述许可使用合同、许可使用确认书、发货单及情况说明等证据，可相互印证并形成完整的证据链，证明在涉案专利申请日前，金石公司已从沈志军处合法取得请柬“鑫宇XINYU6803”的美术设计作品使用许可，并已进行制造和销售。

现亦无证据表明金石公司的制造行为超出了其原有范围。

故应认为被上诉人的先用权抗辩成立，金石公司作为制造者自然无需承担侵权责任，曹仙娟作为销售者亦无需担责，而现也无证据证明金石纸厂存在有生产、销售被控侵权产品的事实，故金石纸厂也不应承担侵权责任。

综上，本院认为，徐伟忠的名称为请柬（SC-3004-27）、专利号为ZL20073012××××.4的的外观设计专利合法有效，固应受法律保护，但被上诉人行使有效的先用权抗辩，得以阻却侵权事由的成就，故徐伟忠的上诉请求不能成立，本院不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1115元，由徐伟忠负担。

本判决为终审判决。