中华人民共和国浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2010）浙知终字第262号上诉人（原审原告）FitnessBrandsInc。

法定代表人DavidBrodess。

委托代理人（特别授权代理）董科。

委托代理人（特别授权代理）吴俊。

被上诉人（原审被告）宁波新莱斯特贸易有限公司。

法定代表人储巧。

委托代理人（特别授权代理）费震宇、王浙海。

上诉人白兰士健身公司因侵犯外观设计专利权纠纷一案，不服中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院（2010）浙甬知初字第325号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2010年11月10日立案受理后，依法组成合议庭，并于同年11月25日公开开庭进行了审理。

上诉人白兰士健身公司的委托代理人董科、吴俊，被上诉人宁波新莱斯特贸易有限公司（以下简称新莱斯特公司）的委托代理人王浙海到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原判认定，白兰士健身公司是一家成立于2008年4月，在美国内华达州注册的销售健身器材的公司。

2008年10月16日，鲁森平向中国国家知识产权局申请了名称为“健身器”的外观设计专利，2009年9月2日，中国国家知识产权局授予其专利号为ZL20083021××××.7、名称为“健身器”的外观设计专利。

2009年10月20日，鲁森平与白兰士健身公司签订了一份《许可合同》，约定鲁森平许可白兰士健身公司对涉案专利产品享有独占的营销权，在产品营销专题广告首次播出之日起五年内，鲁森平同意不会制造或营销（或允许第三方制造或营销）专利产品或其类似产品。

同时鲁森平许可白兰士健身公司以其自身名义或与鲁森平共同提起侵权诉讼。

2010年1月20日，该合同向中国国家知识产权局办理了备案手续。

新莱斯特公司是一家成立于2008年4月的贸易公司，其经营范围包括塑料制品、家用电器、工艺品、文具用品、健身器材、日用品的批发、零售；

自营和代理货物和技术的进出口。

2009年12月24日，上海磐德律师事务所申请上海市东方公证处进行证据保全，并在该公证处的电脑登录“http：／／www.luster-tvitem.com”网站，点击相关网页，同时使用“屏幕录像专家”软件录制实时电脑屏幕显示。

公证机关将操作过程刻录成光盘后，出具（2009）沪东证经字第14723号公证书。

白兰士健身公司遂于2010年6月3日向原审法院起诉，请求判令：1.新莱斯特公司立即停止制造、销售、使用并销毁全部库存的与涉案专利相同或相似的产品，并销毁生产模具等专用工具；

2.新莱斯特公司赔偿白兰士健身公司经济损失100万元；

3.新莱斯特公司在全国性报刊刊登公告向白兰士健身公司道歉。

白兰士健身公司认为公证保全的型号为LTA1240的健身器产品图片与涉案专利一致，新莱斯特公司则认为此图片系其网管自行上载，现已撤下。

经原审庭审比对，被控侵权产品图片模糊不清，未能显示其全部设计特征。

原审庭审中，白兰士健身公司申请对新莱斯特公司制造、销售被控侵权产品进行证据保全，原审法院作出证据保全裁定，但未能在新莱斯特公司查封、扣押到被控侵权产品。

原审法院认为，白兰士健身公司为国外企业，故本案属于涉外知识产权侵权纠纷，因新莱斯特公司住所地在宁波市，其作为新莱斯特公司住所地人民法院，对本案享有管辖权。

因本案系侵权纠纷，应适用侵权行为地法律，故原审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。

涉案专利合法有效，白兰士健身公司作为该专利产品的独占被许可人，依法享有诉权。

根据法律规定，外观设计专利权的保护范围以其表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

经比对，被控侵权图片中的产品所显示的设计特征并不完整，将其与涉案专利图片比对后，不能得出二者相同或相近似的结论，故不能认定新莱斯特公司的这一许诺销售行为构成专利侵权。

同时，白兰士健身公司并无其他证据证明新莱斯特公司存在制造、销售被控侵权产品的行为，其诉请缺乏事实依据，不予支持。

原审法院依照《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第五十九条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2010年9月17日判决：驳回FitnessBrandsInc.（白兰士健身公司）的诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由FitnessBrandsInc.（白兰士健身公司）负担。

宣判后，白兰士健身公司不服，向本院提起上诉。

白兰士健身公司上诉称，公证书上的图片是清晰的，可以辨识出被控侵权产品的全部设计特征。

同时，其提交的公证书附有光盘，能更清晰地辨识出前述设计特征。

一审法院在审理时没有查看光盘内的内容，故认定事实存在错误。

请求二审法院依法撤销原判，改判支持其一审全部诉讼请求。

新莱斯特公司答辩称：涉案公证书中被控侵权产品图片本身模糊不清，不能显示出全部设计特征，无法进行比对，不能认定其有侵权行为。

请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中白兰士健身公司和新莱斯特公司均没有提交新的证据。

综合的白兰士健身公司上诉请求和理由及新莱斯特公司的庭审答辩意见，本院认为本案二审的争议焦点在于白兰士健身公司在原审中提供的公证保全证据能否清晰显示被控侵权产品的设计特征。

分析认定如下：《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日修正）第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以其表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。

涉案外观设计专利由六面视图及立体图构成。

涉案公证书第15页、第17页上两副立体图片均涉及型号为LTA1240的按摩器产品，且从肉眼观察，该两副立体图片所反映的产品形状亦大体相同，故应认为二者属同一款产品。

对于同一款产品的同一部件，如果其中一幅立体图不能清晰显示，而在另一副立体图中能够清晰显示的，则认为该部件可以清晰显示。

但如果被控侵权产品图片不能全面、清晰反映被控侵权产品的主要设计特征，则无法将其与涉案外观设计专利进行相同相近似比对。

从二审庭审中当庭演示的涉案公证书中光盘内容可以看出：首先，被控侵权产品图片均为立体图，均不能反映出涉案外观设计专利仰视图的情形，即从涉案外观设计专利仰视图中能够清晰看出按摩器产品有两根横档，但被控侵权图片的立体图却不能反映该按摩器产品有两根横档；

其次，从涉案外观设计专利的俯视图可以清晰看出，涉案外观设计专利在两个护膝垫及圆形底盘中心存在三角形支架，但是被控侵权产品立体图片由于拍摄角度关系，仅能看出在两个护膝垫与圆形底盘中心存在连杆，并不能清晰反映在两个护膝垫之间存在连杆，即不能清晰反映在两个护膝垫及圆形底盘中心存在三角形支架；

最后，关于两个护膝垫的形状，涉案外观设计专利有明显的凹槽存在，但由于照片拍摄角度关系，被控侵权产品图片是否具有明显凹槽及护膝垫的具体形状并不十分明确。

鉴于上述三处设计特征在被控侵权产品中均不属局部细微特征，应在外观设计相同相近似比对中予以考虑，而其在被控侵权产品图片中不能得到清晰反映，故无法将被控侵权产品的主要设计特征与涉案外观设计专利进行相同相近似比对，仅根据涉案公证保全证据中显示的静态立体图片，不能认定被控侵权图片所显示产品的外观设计已经落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

综上，本院认为，白兰士健身公司系涉案外观设计专利权的独占被许可人，依法享有诉权。

但白兰士健身公司提供的公证保全证据中的图片不能全面、清晰地反映被控侵权产品的主要设计特征，故其上诉认为新莱斯特公司构成专利侵权的证据不足，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由FitnessBrandsInc.（白兰士健身公司）负担。

本判决为终审判决。