辽宁省大连市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）辽02民终6688号 上诉人（原审被告）：汤本汤酒店（大连）有限公司，住所地辽宁省大连市西岗区香周路30号。
法定代表人：张巨，总经理。
委托诉讼代理人：薛梦楠，辽宁正合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：大连市西岗区汤本健康按摩屋，经营场所辽宁省大连市西岗区长春路459号。
经营者：梁延成，男，1961年1月11日生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区。
委托诉讼代理人：车奎，辽宁文柳山律师事务所律师。
上诉人汤本汤酒店（大连）有限公司（以下简称汤本汤公司）因与被上诉人大连市西岗区汤本健康按摩屋（以下简称汤本按摩屋）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（以下简称一审法院）（2021）辽0203民初1106号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。
本院于2021年8月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。
汤本汤公司的委托诉讼代理人薛梦楠、汤本按摩屋的委托诉讼代理人车奎参加了本院的询问。
本案现已审理终结。
汤本汤公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回汤本按摩屋的诉讼请求。
事实和理由：一、一审判决认定汤本汤公司侵犯汤本按摩屋注册商标专用权和构成不正当竞争行为，明显属于认定事实错误。
“汤本”和“汤本汤”只在读音上有一定的重合，但是整体上存在明显差异。
第一，双方使用的字体及名字的显著性完全不同，汤本汤公司在店内使用的“汤本汤”字体系常规字体，而汤本按摩屋的“汤本”二字系汤本按摩屋经营者父亲书写的特定字体，因此，二者在字体的显著性上存在明显差异，不构成近似。
虽然汤本按摩屋持有第6357082号和第6357083号注册商标，但是其实际持续使用的注册商标仅为第6357082号，第6357083号已经连续超过三年未使用，属于应当撤销的注册商标。
而汤本汤公司的经营范围中除洗浴和美容外的多项服务，均不与第6357082号注册商标核定的服务构成任何类似服务，所以一审法院不应当判定近似，汤本汤公司无侵权行为。
第二，汤本汤公司成立于2017年，至今营业四年有余，与汤本按摩屋相比，从店铺招牌设计、经营地点、营业范围、知名度、客户群体、经营规模和销售额等方面均不同，汤本汤公司受众群体男女老少皆宜，所使用的汤本汤公司名头和店招完全不足以引起任何公众混淆。
汤本按摩屋虽然注册地在西岗区，但实际经营地却在中山区，是一个规模不大的按摩院，受众群体有限，而在知名度、经营规模与销售额方面与汤本汤公司更是有着巨大差异，不仅在类似“大众点评网”等知名网站上点评数量甚少，在“高德地图”等常用导航软件中更是搜索不到，因此一审法院认为客观上容易导致相关公众混淆、误认，甚至造成市场混淆，构成不正当竞争，明显存在错误，没有任何事实依据，违背法律原则。
二、一审判决判定汤本汤公司赔偿汤本按摩屋经济损失20000元，没有任何事实和法律依据。
在汤本按摩屋无任何证据证明其有实际损失，汤本汤公司更不存在任何侵权违法所得的情况下，一审法院却判定汤本汤公司赔偿汤本按摩屋经济损失20000元，明显属于认定事实错误，也无任何法律依据。
因此，汤本汤公司请求人民法院撤销一审判决，依法改判驳回汤本按摩屋的诉讼请求。
汤本按摩屋辩称，不同意汤本汤公司的上诉请求。
一、“汤本汤”和“汤本”之间构成近似，符合商标法规定的侵权行为。
1.“汤本汤”仅有三个字组成，三个字之中实际上有两个汉字“汤”和“本”构成，又恰恰是汤本按摩屋的注册商标，这两点极其相似。
2.“汤本汤”和“汤本”的顺序是一样的，仅在“汤本”后边多加了一个“汤”字。
3.二者的读音非常近似，尽管“汤本汤”是三个汉字，但实际上是由两个汉字“汤”和“本”构成的，读音上存在高度近似。
4.二者之间在含义上也并没有太大的区别，“汤本汤”的“汤”“本”两个字，在现代汉语中并不是语义非常多的汉字，语义差别也不是很大，“汤本汤”和“汤本”放在一起，无论作出何种解读，字的含义上并没有很大差别，故“汤本汤”和“汤本”构成了近似。
二、关于汤本汤公司在上诉状中提到的汤本按摩屋的“汤本”商标已经连续三年没有使用，这和本案并没有直接的关系，因为即使汤本按摩屋商标没有三年连续使用过，但并不影响汤本按摩屋对该商标所享有的专有权，直到被撤销之前，汤本按摩屋仍然对该商标享有权利。
同时意味着无论该商标是否在将来被撤销，汤本汤公司的行为仍然构成侵权。
所以，撤销商标与否，以及商标最终能否被撤销和本案的侵权能否成立没有直接必然的联系。
关于二者之间是否构成误认或者混淆，代理人在一审中已经陈述，一审判决也作了论述，我们认为的误认或者混淆是产生误认或者混淆的可能性，而并非要求说作出统计有多少人实际上会误认或者混淆。
构成近似就会产生误认或混淆的结果，不仅是对服务来源或者提供服务者的误认，也包括对权利人和侵权人之间存在着某种联系的联想和想象。
“汤本汤”的使用者和“汤本”的权利人之间是不是存在着某种联系或者某种关联性的想象，构成商标法意义上的误认或者混淆。
汤本汤公司的行为事实上已经构成侵权，一审法院认定事实和适用法律完全正确。
三、关于汤本汤公司提出的赔偿问题，既然已经构成侵权就应该按照商标法第六十三条的规定承担相应的赔偿责任，故一审法院适用第六十三条第三款，即本案的损失或者获利，或者从许可角度都难以计算赔偿数额的情况下，人民法院依法酌定赔偿20000元合理。
汤本按摩屋向一审法院起诉请求：1.汤本汤公司停止对第6357083号“汤本”、第6357082号“汤本”注册商标侵权行为，即停止在经营场所使用包含“汤本”字样标志并在微信公众号“大连汤本汤温泉物语”中删除上述标志；
2.汤本汤公司停止不正当竞争行为，即停止在企业名称使用“汤本”二字；
3.汤本汤公司赔偿汤本按摩屋经济损失20000元。
一审法院认定事实：2010年3月28日，汤本按摩屋经核准注册了第6357083号“汤本”文字商标，核定服务项目第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、餐馆、汽车旅馆、备办宴席、自助餐厅、旅游房屋出租、养老院、寄宿处。
同日，汤本按摩屋经核准注册了第6357082号“汤本”文字商标，核定服务项目第44类，包括按摩、桑拿浴服务、矿泉疗养、蒸汽浴、美容院、公共卫生浴、日光浴服务、保健、疗养院、风景设计。
上述商标经续展，注册有效期均至2030年3月27日。
汤本汤公司成立于2017年7月20日，经营场所位于大连市西岗区，经营范围为住宿服务、洗浴服务、餐饮服务、美容美发、儿童室内游戏娱乐服务、展览展示服务、预包装食品经营、烟、酒零售、国内一般贸易。
汤本汤公司在其招牌上使用了“汤本汤”“汤本汤温泉物语”字样，在店内装潢中使用了“汤本·汤”字样。
汤本汤公司的微信公众号为大连汤本汤温泉物语。
一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
汤本按摩屋经核准取得了第6357083号、第6357082号“汤本”注册商标，上述商标在有效期内，汤本按摩屋的注册商标专用权受法律保护。
汤本汤公司的经营范围包括住宿服务、餐饮服务，与第6357083号注册商标核定使用服务中的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、餐馆构成类似服务。
汤本汤公司的经营范围包括洗浴服务、美容美发，与第6357082号注册商标核定使用服务中的桑拿浴服务、矿泉疗养、蒸汽浴、美容院、公共卫生浴构成类似服务。
将汤本汤公司在招牌上使用的“汤本汤”“汤本汤温泉物语”“汤本•汤”字样与“汤本”注册商标进行比对，其中“汤本”二字文字相同，“汤”字均为繁体字，除字体略有区别外，整体构成近似。
汤本汤公司在类似服务中突出使用与案涉商标相近似的字样，容易使相关公众对服务的来源或提供者产生误认。
汤本汤公司的上述行为系侵犯汤本按摩屋注册商标专用权的行为。
《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。
“汤本”并非日常生活中的常用或固定词汇，汤本按摩屋第6357083号、第6357082号“汤本”商标注册于2010年，汤本汤公司汤本汤公司成立于2017年，汤本汤公司的经营范围与上述两项注册商标核定服务项目构成类似服务。
汤本汤公司将与“汤本”注册商标近似的“汤本汤”作为字号注册并使用，客观上容易导致相关公众将两者混淆，或误认为两者之间具有一定的关联关系，造成市场混淆，构成不正当竞争。
汤本汤公司辩称其企业名称系依法注册，不侵犯汤本按摩屋的注册商标专用权，一审法院认为，工商行政管理机关一般在同辖区内进行企业名称的重复性审查，而并不审查该企业名称登记和使用是否侵犯他人的合法权利，故对汤本汤公司的上述抗辩意见，一审法院不予支持。
汤本汤公司侵害商标权及不正当竞争行为，均应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
汤本按摩屋未能举证证明其因侵权行为所受实际损失或者案涉商标许可使用费的数额，汤本汤公司的侵权违法所得亦无法查清，一审法院综合考虑注册商标的市场知名度、汤本汤公司的经营规模、汤本汤公司侵权行为的情节、主观过错程度等因素确定赔偿数额。
汤本按摩屋要求汤本汤公司赔偿汤本按摩屋经济损失20000元，属合理，一审法院予以支持。
综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第五十八条、第六十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、汤本汤酒店（大连）有限公司立即停止侵犯大连市西岗区汤本健康按摩屋第6357083号、第6357082号注册商标专用权的行为。
二、汤本汤酒店（大连）有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“汤本”字样。
三、汤本汤酒店（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大连市西岗区汤本健康按摩屋经济损失20000元。
如汤本汤酒店（大连）有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费300元（大连市西岗区汤本健康按摩屋已预交），由汤本汤酒店（大连）有限公司负担。
本院二审期间，汤本按摩屋未补充提交新证据。
汤本汤公司向本院补充提交了以下证据：1.国家知识产权局于2020年10月6日发布的第1714期商标注册公告，拟证明“汤本汤”商标经过严格的审定、公告，通过国家知识产权局注册成功，该商标专用权期限自2020年10月7日至2030年10月6日，“汤本汤”和“汤本”是完全不同的独立的商标，汤本按摩屋主张汤本汤公司侵权主体不适格，与国家知识产权局核准注册的商标相矛盾。
汤本按摩屋认为其未看到证据原件，现有的商标公告中仅有“汤本汤”，但这并不意味着国家知识产权局核准注册的“汤本汤”商标就一定是不构成侵权，即注册商标仍然存在着和已经注册的商标构成冲突的可能性，因此不能依据商标注册公告中确认了“汤本汤”为注册商标，就否认本案的“汤本汤”和“汤本”构成近似。
2.国家知识产权局于2021年7月29日作出的撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书及歹街（大连）商业管理有限公司的营业执照，拟证明案外人歹街（大连）商业管理有限公司于2020年7月13日依据商标法第四十九条规定以连续三年不使用为由申请撤销汤本按摩屋的第6357083号第43类“汤本”商标，于2021年7月29日被国家知识产权局受理，第6357083号“汤本”商标在连续三年不使用的情况下依法被撤销，汤本按摩屋主张汤本汤公司侵权无任何事实及法律依据，“汤本汤”和“汤本”不存在相似性，汤本汤公司不构成任何侵权。
汤本按摩屋认为国家知识产权局受理撤销申请并不意味着汤本汤公司不构成侵权，二者之间不存在必然的联系。
第6357083号“汤本”商标目前仍然合法有效，汤本汤公司的行为仍然构成侵权。
一审判决认定的事实基本属实，本院予以确认。
本院另查明，歹街（大连）商业管理有限公司于2021年7月13日向国家知识产权局申请撤销汤本按摩屋注册的第6357083号第43类“汤本”商标，国家知识产权局于2021年7月29日作出了撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书，截至本案作出判决，该商标处于有效状态。
本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、被诉侵权行为是否侵犯了汤本按摩屋的注册商标专用权；
二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为；
三、一审判决赔偿的经济损失是否适当。
一、被诉侵权行为是否侵犯了汤本按摩屋的注册商标专用权 《中华人民共和国商标法》第四条第二款规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第（七）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
本案中，汤本汤公司经营的洗浴服务、美容美发与第6357082号注册商标核定使用的桑拿浴服务、矿泉疗养、蒸汽浴、美容院、公共卫生浴构成类似服务。
汤本汤公司经营的住宿服务、餐饮服务与第6357083号注册商标核定使用的住所（旅馆、供膳寄宿处）、咖啡馆、饭店、餐馆构成类似服务。
汤本汤公司在其经营场所的显著位置突出使用了“汤本汤”“汤本汤温泉物语”“汤本•汤”文字，起到了标识服务来源的作用，已构成了商标法意义上的商标性使用。
而上述文字与案涉商标“汤本”相比，“汤本”二字文字相同，且“汤”字均为繁体字，除字体略有区别外，整体构成近似。
因此，汤本汤公司在上述类似服务上突出使用被诉侵权标识的行为会导致相关公众误认为双方存在某种关联关系，进而导致相关公众对服务来源产生混淆误认，已构成对汤本按摩屋注册商标专用权的侵犯。
关于汤本汤公司主张第6357083号第43类“汤本”商标已被提起商标撤销连续三年不使用的商标行政程序一节，截至本案作出判决，汤本汤公司未能提供该商标已被撤销的证据，该商标处于有效状态，故汤本汤公司的该项主张不足以作为其不构成商标权侵权行为的有效抗辩，本院对相关证据及其主张均不予采信。
关于汤本汤公司主张案外人享有的“汤本汤”注册商标作为单独的商标存在，汤本按摩屋主张汤本汤公司侵权主体不适格，与国家知识产权局核准注册的商标相矛盾。
对此本院认为，注册商标“汤本汤”系案外人所有的商标，该注册商标的存在与汤本汤公司是否侵犯汤本按摩屋的注册商标专用权无关，故汤本汤公司的该项主张缺乏事实和法律依据，其为此提交的证据本院不予采信，相关主张亦不予支持。
二、被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为 《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；
（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
本案中，汤本汤公司的企业字号“汤本汤”完整包含了案涉商标“汤本”，二者除字体略有区别外，整体构成近似。
汤本汤公司在未经许可的情况下，将案涉商标作为企业字号的主要部分进行注册并使用，且其主要经营的住宿服务、餐饮服务、洗浴服务、美容美发服务项目与案涉商标核定使用服务类别有重合及类似，故汤本汤公司的上述行为足以导致相关公众混淆，已构成不正当竞争行为。
汤本汤公司主张其具有一定的知名度，与案涉商标不存在混淆等侵权行为，本院认为，汤本汤公司未就该项主张提供证据，亦不能以此对抗汤本按摩屋的注册商标专用权，故其该项主张本院不予支持。
二、一审判决赔偿的经济损失是否适当 《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。
《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。
经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。
因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。
赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。
经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
本案中，汤本汤公司实施的侵害商标权及不正当竞争行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。
鉴于双方当事人均未能举证证明汤本按摩屋因本案被诉侵权行为遭受的损失或者汤本汤公司的侵权获利，亦未举证证明案涉商标许可费等，故一审法院综合考虑案涉商标的知名度、汤本汤公司的经营规模、侵权行为的情节、主观过错程度等因素，判决汤本汤公司赔偿汤本按摩屋经济损失20000元，并无不当。
综上所述，汤本汤酒店（大连）有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费300元（上诉人已预交），由上诉人汤本汤酒店（大连）有限公司负担。
本判决为终审判决。