中华人民共和国最高人民法院民 事 判 决 书(2021)最高法知民终1145号上诉人（原审被告）：威海尚冠新型建材有限公司。

住所地：山东省威海市文登经济开发区202省道北、虎山路西。

法定代表人：李学谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任金芳，河北品皓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：侯卫强，北京一法（天津）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：威海金阳同辉建材有限公司。

住所地：山东省威海市文登经济开发区202省道北、虎山路西。

法定代表人：李学谦，该公司总经理。

委托诉讼代理人：任金芳，河北品皓律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东汇星科技开发有限公司。

住所地：山东省东营市东营区汾河路150号。

法定代表人：王延明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李舜江，济南舜源专利事务所有限公司专利代理师。

原审被告：山东赛昌新型材料有限公司。

住所地：山东省济南市历城区华山西路1999号高墙王小区12-1-202。

法定代表人：刘文起，该公司总经理。

上诉人威海尚冠新型建材有限公司（以下简称尚冠公司）、威海金阳同辉建材有限公司（以下简称金阳公司）因与被上诉人山东汇星科技开发有限公司（以下简称汇星公司）、原审被告山东赛昌新型材料有限公司（以下简称赛昌公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院于2021年3月3日作出的（2020）鲁01民初3275号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年6月7日立案后，依法组成合议庭，并于2021年8月3日询问当事人，上诉人尚冠公司的委托诉讼代理人侯卫强、上诉人尚冠公司和金阳公司的共同委托诉讼代理人任金芳、被上诉人汇星公司的委托诉讼代理人李舜江参加询问。

赛昌公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

尚冠公司、金阳公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回汇星公司原审全部的诉讼请求。

2.本案一审、二审诉讼费均由汇星公司承担。

事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误。

（一）被诉侵权技术方案不具有ZL201110223733.8“增强型保温模板生产方法及生产设备”发明专利（以下简称涉案专利）的技术特征，也不构成相同或等同技术特征，原审认定事实不清。

1.被诉侵权技术方案不存在步骤2为“在保温板的一面上喷涂一层粘结剂”；

2.被诉侵权技术方案与涉案专利技术方案中实现砂浆和保温板结合的技术手段不同，粘结剂或粘结材料所起作用和技术效果也不同；

3.已生效（2019）最高法知民终128号判决书中记载，汇星公司称：“‘把粘结剂和砂浆混合了以后再喷保温板上’属于现有技术，且‘先喷粘结剂，然后再涂抹砂浆’和‘把粘结剂和砂浆混合了以后再喷保温板上’二者是不同的工艺，已排除等同的可能。

”上述陈述足以证明，被诉侵权技术方案是依据现有技术把粘结剂和砂浆混合后再涂抹在保温板上，涉案专利技术方案已把被诉侵权技术方案排除在外，根本不构成等同。

（二）被诉侵权技术方案中不存在涉案专利技术方案步骤5“将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平”的技术特征。

（三）原审法院判决金阳公司承担共同赔偿责任，属于适用法律错误。

金阳公司现没有厂房和设备，未进行生产经营，故不存在与本案有关的生产和销售行为，也没有与尚冠公司实施共同的生产行为。

汇星公司辩称：原审判决事实认定清楚，适用法律正确。

事实与理由：（一）被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围，原审判决认定事实清楚，被诉侵权技术方案具备涉案专利权利要求1中的全部技术特征。

（二）尚冠公司、金阳公司现有技术抗辩主张不成立。

被诉侵权技术方案与现有技术相比，至少具有以下区别：第一，被诉侵权技术方案是先喷一层粘结剂，然后再涂抹砂浆；

现有技术是把粘结剂和砂浆混合以后再涂抹到保温板上。

第二，被诉侵权技术方案加工完一面待养护完成后再加工另一面，现有技术是加工完一面后，马上翻转加工另一面，最后一并养护。

第三，被诉侵权技术方案加工的保温板两面材料与现有技术加工的保温板两面材料不同。

（三）原审判决认定尚冠公司、金阳公司共同承担赔偿责任，事实认定清楚，法律适用正确。

两公司的住所地及经营场所相同，法定代表人系同一人，被诉侵权的事实亦发生在两公司的生产厂房内，两公司系生产、销售混同。

赛昌公司未作答辩。

汇星公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2020年9月8日立案受理。

汇星公司向原审法院起诉请求：1.判令尚冠公司、金阳公司、赛昌公司立即停止专利侵权行为；

2.判令尚冠公司、金阳公司赔偿汇星公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计200万元；

3.判尚冠公司、金阳公司、赛昌公司承担本案诉讼费用。

尚冠公司原审辩称：其行为不构成对涉案专利权的侵害。

尚冠公司生产、销售的产品的生产方法不同于涉案专利的生产方法。

尚冠公司的生产方法是现有技术或公知技术，且尚冠公司自2018年6月27日成立至今生产经营没有一年，疫情期间全部停产，至今没有收回投资成本，没有盈利，即使构成侵权，汇星公司主张的赔偿数额过高，请求法院依法酌定。

金阳公司原审辩称：2020年5月11日，金阳公司由威海市高技术开发区迁移至威海市文登经济开发区，现没有厂房和设备，没有任何生产经营行为，没有对涉案专利构成侵权的行为。

赛昌公司原审辩称：其通过合法销售途径向尚冠公司购买“复合保温板”，即赛昌公司购买的“复合保温板”来源合法，不应承担赔偿责任。

原审法院认定事实：1.2011年8月5日，国家知识产权局受理“增强型保温模板生产方法及生产设备”发明专利申请。

2013年1月16日，该申请获得授权并予以公告，专利号为ZL201110223733.8，专利权人为崔山山。

2014年6月24日，专利权人变更为汇星公司。

该专利如期缴纳了专利年费。

原审中，汇星公司主张以该专利记载的权利要求1确定其专利保护范围。

权利要求1记载为：增强型保温模板生产方法，其特征在于所述的生产方法包括如下步骤：（1）配制砂浆浆料；

（2）在保温板的一面上喷涂一层粘结剂；

（3）将步骤（1）中配制好的浆料搅拌均匀后喷刷在粘结剂层上；

（4）在砂浆层上铺设增强材料；

（5）将步骤（4）中附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平；

（6）将步骤（5）中的一面涂有砂浆的保温板做养护；

（7）待步骤（6）中的一面涂有砂浆的保温板养护完成后，依上述步骤，将保温板的另一面加工、养护成型。

2.2020年7月8日，济南舜昊专利代理事务所（特殊普通合伙）向山东省济南市鲁正公证处申请保全证据公证。

2020年7月9日，公证处工作人员及申请人委托代理人刘庆国，来到山东省文登市文登经济开发区一处生产场地（该生产场地外部显示标识“瑞欣实业产业园”“尚冠建材”）。

对该地点的生产场地门口的现状、室内的情况、产业园内生产车间及场地堆放的部分产品的现状进行拍照和录像。

刘庆国向该生产场地的工作人员索取了样品三份及宣传资料一份。

公证处对上述过程进行了现场公证，对样品及宣传资料进行封存，打印了照片并制作了光盘，于2020年7月21日作出（2020）鲁济南鲁正证民字第312号公证书。

上述公证书显示：该厂房的室内标识有“威海尚冠新型建材有限公司”“威海金阳同辉建材有限公司”的名称。

经原审庭审，汇星公司认为，尚冠公司、金阳公司的被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1的全部技术方案。

尚冠公司、金阳公司认为，被诉侵权技术方案缺少涉案专利权利要求1中步骤2、步骤5、步骤7的技术特征。

赛昌公司与尚冠公司签订保温材料商品购销合同，赛昌公司向尚冠公司购买现浇混凝土复合保温板，双方就产品名称、商标、型号、数量及价格进行了约定，合同金额总计534万元。

山东省济南市鲁正公证处对所购货物收货的过程进行了公证，于2020年8月17日作出（2020）鲁济南鲁正证民字第369号公证书。

3.2015年6月15日，汇星公司与日照汇川建材有限公司就涉案专利签订专利实施许可合同，该合同约定：汇星公司普通许可日照汇川建材有限公司在日照市范围内实施其专利技术，许可费为每年100万元。

日照汇川建材有限公司分别于2015年8月20日、2016年4月14日向汇星公司支付专利实施许可费60万元、40万元。

4.尚冠公司成立于2018年6月27日，经营范围包括新型建材、保温板、砂浆的生产及销售等。

金阳公司成立于2014年6月12日，经营范围包括新型建材、保温板、砂浆、水性涂料的生产、研发、销售等。

原审法院认为：涉案专利合法有效，应予保护。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

原审中汇星公司主张被诉侵权技术方案落入涉案专利权利要求1的保护范围。

尚冠公司则主张涉案专利技术方案与被诉侵权技术方案相对比，存在以下区别：涉案专利权利要求1的步骤2、步骤5和步骤7在被诉侵权技术方案中均未有体现，即被诉侵权技术方案缺少以下几个技术特征：1.在保温板的一面上喷涂一层粘结剂，2.附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平，3.待一面涂有砂浆的保温板养护完成后，依上述步骤，将保温板的另一面加工、养护成型。

对此，原审法院认为，首先，尚冠公司称其配置砂浆内掺有纤维素胶，因纤维素遇水具有粘结功能，故其配置的砂浆系含有粘结材料的混合浆料。

其次，从（2020）鲁济南鲁正证民字第312号公证书及（2020）鲁威海文登证民字第4322号公证书视频显示的情况来看，被诉侵权技术方案中带有粘结材料的混合浆料从闸口涌出后通过刮板涂抹到保温板上滚压平铺，与涉案专利权利要求1的步骤2“在保温板的一面上喷涂一层粘结剂”相比，从技术手段来看，均是在保温板上涂覆粘结材料；

从实现的功能及达到的效果来看，二者都实现将粘结剂涂覆在保温板的表面，使得保温板和二次涂抹的砂浆浆料之间粘结牢固，二者实现的功能及达到的效果基本相同。

“将粘结剂涂抹在保温板表面”或是“将粘结剂喷涂在保温板表面”，该两种技术手段，均为本领域技术人员对保温板表面涂覆粘结剂的常规选择，这种选择是本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能联想到的，故两者构成等同。

再次，被诉侵权技术方案存在通过刮板将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平的情形，因涉案专利权利要求1并未对压平方式进行限定，故被诉侵权技术方案亦具有涉案专利权利要求1的步骤5“附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平”这一技术特征。

最后，根据（2020）鲁济南鲁正证民字第312号公证书视频显示，尚冠公司、金阳公司工作人员陈述“晾干后再来一遍，对未加工的另一面按照上述步骤加工”，可见，被诉侵权技术方案具有涉案专利权利要求1的步骤7“待一面涂有砂浆的保温板养护完成后，依上述步骤，将保温板的另一面加工、养护成型”的技术特征。

综上，被诉侵权技术方案的生产步骤与涉案专利权利要求1记载的技术特征构成等同，落入了涉案专利权利要求1的保护范围，已构成对涉案专利权的侵害。

尚冠公司、金阳公司的住所地及经营场所相同，两公司法定代表人系同一人，被诉侵权的事实亦发生在两公司的生产厂房内，故原审法院认定被诉侵权行为系尚冠公司、金阳公司共同实施。

尚冠公司、金阳公司未经许可，实施侵犯涉案专利权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失的数额，汇星公司未能证明因侵权受到实际损失或者对方侵权获利的具体数额，原审法院综合考量涉案专利权的类型、专利实施许可使用费、侵权行为的性质、侵权规模、过错程度，维权应支付的合理费用等因素，酌定赔偿损失数额为60万元。

赛昌公司使用侵害涉案专利技术方案直接获得的产品，亦构成侵权，因其能够证明该产品的合法来源，且已经支付合理对价，故对汇星公司要求其承担停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，原审法院不予支持。

原审法院依据专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定判决：（一）尚冠公司、金阳公司立即停止侵犯汇星公司涉案发明专利权的行为；

（二）尚冠公司、金阳公司于判决生效之日起十日内共同赔偿汇星公司经济损失及合理费用共计60万元；

（三）驳回汇星公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费13800元，由汇星公司负担3800元，由尚冠公司、金阳公司负担1万元。

本院二审期间，尚冠公司、金阳公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据1.（2019）最高法知民终128号判决，证明汇星公司自认“先喷粘结剂，然后再涂抹砂浆”和“把粘结剂和砂浆混合了以后再喷保温板上”二者技术方案是不同的。

证据2.CN101565972A发明专利申请公布说明书，专利名称：抹浆型酚醛复核建筑节能保温板及其制造方法，公开日：2009年10月28日，属于涉案专利领域的现有技术，证明被诉侵权技术方案属于现有技术所公开的技术方案。

汇星公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，引用另案判决的侵权技术方案和现有技术的对比，并不能证明本案中被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的技术方案不同。

对证据2的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关，被诉侵权技术方案与CN101565972A发明专利属于不同的技术方案，尚冠公司、金阳公司的现有技术抗辩不成立。

本院的认证意见为：对证据1的真实性、合法性予以确认，该案与本案并非同一侵权事实，本院对尚冠公司、金阳公司的证明目的不予支持。

对证据2的真实性、合法性予以确认，其现有技术抗辩的主张能否成立，本院将在说理部分予以阐述。

汇星公司在本院二审过程中未提交新证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：（一）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围及尚冠公司、金阳公司主张的现有技术抗辩是否成立；

（二）尚冠公司和金阳公司是否构成共同侵权，如果构成，法律责任如何承担。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围及尚冠公司、金阳公司主张的现有技术抗辩是否成立尚冠公司、金阳公司上诉主张被诉侵权技术方案并未落入汇星公司主张的权利要求1的保护范围，被诉侵权技术方案中缺少“在保温板的一面上喷涂一层粘结剂”的技术特征、“把粘结剂和砂浆混合了以后再喷保温板上”属于现有技术、被诉侵权技术方案中不存在“将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平”的技术特征、被诉侵权技术方案与权利要求中“依上述步骤，将保温板的另一面加工、养护成型”的技术特征亦不相同，并且被诉侵权技术方案属于现有技术，不构成侵权。

对此，本院分别评判如下：第一，关于权利要求1中“在保温板的一面上喷涂一层粘结剂”的技术特征，尚冠公司、金阳公司主张“先喷粘结剂，再涂抹砂浆”与“把粘接剂和砂浆混合了以后再喷保温板上”属不同技术特征。

对此，本院认为，涉案专利技术方案中要求在喷涂粘结剂后，将“浆料搅拌均匀后喷刷在粘结剂层上”，而对于“在保温板的一面上喷涂一层粘结剂”这一技术特征，并未限定粘结剂不能与其他材料混合。

尚冠公司、金阳公司认可被诉侵权技术方案中涂抹在保温板的浆料中含有粘结剂成分，且在涂抹该层浆料后，又另行涂抹一层浆料，此与汇星公司在另案中针对现有技术提出的“把粘结剂和砂浆混合了以后再喷保温板上”的技术特征亦不相同。

可见，二者从技术手段上看，均是保温板上涂覆了粘结材料，且都实现了将粘结剂涂覆在保温板表面，使得保温板和二次涂抹的浆料之间粘结牢固的技术效果，达到了基本相同的功能，原审法院判决认定其与权利要求所保护的技术特征构成等同并无不当。

至于被诉侵权技术方案是否包含了尚冠公司、金阳公司所主张的在保温板上设置凹槽的技术方案，与该行为是否落入权利要求的保护范围无关，本院对其该项上诉请求不予支持。

第二，关于权利要求1中“将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平”的技术特征，尚冠公司、金阳公司主张刮板是固定在机架上的，不能活动，其作用是通过刮板的刮平，将多余砂浆刮出，刮板的设置不能达到直接压平的效果，且在涉案专利技术方案中，在刮板后设有压平辊，通过压平辊的转动来实现砂浆层和增强材料碾压压平的技术效果，而被诉侵权技术方案中未设置压平辊，缺少该技术特征。

本案中，由在案证据可见，被诉侵权技术方案存在通过刮板将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平的情形，该刮板是否能够活动，不影响其构成通过外力作用于附着有砂浆层和增强材料的保温板并使其平整的技术手段，而在此情况下，尚冠公司、金阳公司主张被诉侵权技术方案并未产生直接压平的效果缺乏证据支持。

同时，由权利要求书可见，该技术特征仅要求“将附着有砂浆层和增强材料的保温板在砂浆干结之前压平”，而对压平的方式并未进行限定，被诉侵权技术方案中是否设置压平辊与其是否落入涉案专利权利要求保护范围无关。

因此，对尚冠公司、金阳公司的该项上诉请求本院不予支持。

第三，关于权利要求1中“依上述步骤，将保温板的另一面加工、养护成型”的技术特征，尚冠公司、金阳公司主张被诉侵权技术方案在第二遍生产时在铺设砂浆前还铺设了颗粒砂浆，铺完网格布后又铺设一层砂浆，其正反面加工技术方案与涉案专利技术方案不同。

然而，由在案证据可见，现场工作人员陈述，“晾干后再来一遍，对未加工的另一面按照上述步骤加工”，此与权利要求中的该技术特征相同。

并且，无论被诉侵权技术方案是否增加了“在铺设砂浆前还铺设了颗粒砂浆，铺完网格布后又铺设一层砂浆”的步骤，均不影响其落入涉案专利权利要求的保护范围。

故本院对尚冠公司、金阳公司的该项上诉请求不予支持。

第四，关于现有技术抗辩是否成立的问题。

依照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第一款之规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”而本案中，尚冠公司、金阳公司举证所主张的专利名称为“抹浆型酚醛复核建筑节能保温板及其制造方法”的CN101565972A发明专利申请公布说明书中，尽管存在胶凝浆料，但并不包含先涂抹粘结剂再喷刷浆料的技术特征，该现有技术与被诉落入专利权保护范围的全部技术特征存在明显不同，故对尚冠公司、金阳公司的该项抗辩主张本院不予支持。

（二）关于尚冠公司和金阳公司是否构成共同侵权，如果构成，法律责任如何承担的问题金阳公司主张其由威海市高技术开发区迁移至文登经济开发区，现没有厂房和设备，没有任何生产经营行为。

但由在案证据及当事人陈述可见，尚冠公司、金阳公司法定代表人相同、住所地相同、经营范围基本一致，且金阳公司无独立人员，在已经公证证明相关侵权行为实施情况的前提下，金阳公司应对其并非被诉生产经营行为的实施者承担举证责任。

至于购销合同是否仅由尚冠公司签订，并不影响汇星公司要求判令金阳公司停止实施侵犯涉案专利权的行为。

因此，对尚冠公司、金阳公司的该项上诉请求本院不予支持。

综上所述，尚冠公司、金阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由上诉人威海尚冠新型建材有限公司、威海金阳同辉建材有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　原晓爽审 判 员　薛　淼审 判 员　何　隽二〇二一年八月二十四日法官助理　张琳洁书 记 员　汪　妮裁判要点案号(2021)最高法知民终1145号案由侵害发明专利权纠纷合议庭审判长：原晓爽审判员：薛淼、何隽法官助理：张琳洁书记员：汪妮裁判日期2021年8月24日涉案专利“增强型保温模板生产方法及生产设备”的发明专利（ZL201110223733.8）关键词侵害发明专利权；

现有技术抗辩当事人上诉人（原审被告）：威海尚冠新型建材有限公司；

上诉人（原审被告）：威海金阳同辉建材有限公司；

被上诉人（原审原告）：山东汇星科技开发有限公司；

原审被告：山东赛昌新型材料有限公司。

裁判结果驳回上诉，维持原判。

原判主文：一、被告威海尚冠新型建材有限公司、被告威海金阳同辉建材有限公司立即停止侵犯原告山东汇星科技开发有限公司涉案“增强型保温模板生产方法及生产设备”（专利号：ZL201110223733.8）发明专利权的行为；

二、被告威海尚冠新型建材有限公司、被告威海金阳同辉建材有限公司于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告山东汇星科技开发有限公司经济损失及合理费用共计60万元；

三、驳回原告山东汇星科技开发有限公司的其他诉讼请求。

涉案法条《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十二条、第六十五条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十四条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条。

法律问题现有技术抗辩是否成立的认定要件裁判观点判断现有技术抗辩理由是否成立，首先，应当是确定被诉侵权技术方案的全部技术特征；

其次，确定一项现有技术所公开的相关技术特征；

再次，将被诉侵权技术方案的全部技术特征与一项现有技术所公开的相应技术特征进行比对，判断相应的技术特征是否相同或等同，或者是否被本领域普通技术人员认为是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。