上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终434号上诉人(原审被告)：上海夏隽医药科技有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：夏金宣，经理。

上诉人(原审被告)：夏金宣，男，1969年2月13日出生，汉族，住安徽省。

被上诉人(原审原告)：江中药业股份有限公司，住所地江西省南昌市。

法定代表人：卢小青，董事长。

委托诉讼代理人：刘明锋，山东重诺律师事务所律师。

原审被告：安徽康瑞特生物科技有限公司，住所地安徽省。

法定代表人：刘桂兰。

原审被告：谢会会，女，1985年1月5日生，汉族，住安徽省。

上诉人上海夏隽医药科技有限公司(以下简称夏隽公司)、夏金宣因与被上诉人江中药业股份有限公司(以下简称江中公司)、原审被告安徽康瑞特生物科技有限公司(以下简称康瑞特公司)、原审被告谢会会侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2019)沪0104民初16915号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭。

经过阅卷，于2020年12月15日组织各方当事人进行谈话。

本案现已审理终结。

两上诉人夏隽公司、夏金宣共同上诉请求：撤销原审判决第一项并依法改判，不服判决金额150,000元。

事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿江中公司经济损失15万元过重，且没有事实依据，显失客观公正。

上诉人“侵权所得”或江中公司“因侵权所受损失”可以查清，本案不应适用法定赔偿。

判决上诉人赔偿江中公司15万元属滥用自由裁量权。

二、判决上诉人和康瑞特公司承担连带赔偿责任属适用法律错误，应按责任大小判决其按份承担侵权责任。

综上所述，一审法院对赔偿费数额的判决不合理、不恰当、不公平，没有事实和法律依据；

判决上诉人按连带责任承担江中公司损失适用法律错误，显然不当。

请求本院撤销一审判决，改判上诉人共承担30,000元。

被上诉人江中公司辩称：一、上诉人与康瑞特公司共同炮制了虚假的加工、销售、召回数量，陈述矛盾，一审对此事实认定正确；

二、一审判决15万元经济赔偿，江中公司认为该判决明显过低，但江中公司尊重一审判决。

江中公司向一审法院起诉请求，要求判令：1.夏隽公司、康瑞特公司立即停止生产、销售侵害江中公司第XXXXXXX号注册商标专用权的产品；

2.夏隽公司、康瑞特公司在《中国知识产权报》刊登声明，消除影响；

3.夏隽公司、夏金宣、康瑞特公司、谢会会连带赔偿江中公司经济损失60万元(含因维权支出的律师费8,000元，公证费2,000元)。

一审诉讼过程中，江中公司申请撤回第一项诉讼请求。

原审法院认定事实如下：江西江中制药厂于1997年9月7日经商标局核准注册第XXXXXXX号“江中”商标，核定使用商品为药品、医用营养饮料等。

2006年1月28日，商标局核准第XXXXXXX号商标转让给江中公司。

2006年6月1日，商标局认定江中公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类中成药商品上的“江中”注册商标为驰名商标。

江中公司于2007年6月21日经商标局核准注册第XXXXXXX号商标，核定使用商品为医用营养品、药制糖果等，有效期限经续展至2027年6月20日。

2002年至2017年期间，江中公司在全国各大电视台、杂志等媒体投放“江中”牌健胃消食片、乳酸菌素片等产品的广告，每年的广告投入在2亿到6亿元之间。

江西省名牌战略推进委员会曾授予江中公司生产的“江中”牌复方草珊瑚含片、健胃消食片为江西省名牌产品。

江中公司2018年年报称，根据世界品牌实验室发布的2018年《中国500最具价值品牌》排行榜，“江中”品牌价值207.15亿元，位于中国品牌500强第231位，医药行业第6位。

2018年11月1日，江中公司的委托代理人在山东省莱西市公证处公证员、公证人员监督下进行了如下操作：登录“拼多多”APP，进入“平安江中抗腿抽筋乳矿物盐咀嚼片中老年高钙片补钙骨质疏松”商品链接(店铺：仙润坊养生馆)，该商品链接显示已拼2件，在该商品链接购买商品一件，订单金额为19.8元；

进入“买2送1正品平安江中牌宝宝吃饭香山楂鸡内金咀嚼片”商品链接(店铺：鑫聚婴亲亲宝贝)，该商品链接显示已拼2件，在该商品链接购买商品一件，订单金额为14元；

在另一家店铺也购买了其他四款商品链接中含有“平安江中”字样的商品。

后仅“仙润坊养生馆”“鑫聚婴亲亲宝贝”两个店铺将商品发货至公证处，公证人员拆验、拍照后封存了两件商品。

另一家店铺声称无货，故未发货。

山东省莱西市公证处为此出具(2018)鲁莱西证经字第277号公证书。

一审庭审中，江中公司提供了上述公证封存的商品，商品启封前封存完好。

拆封后可见内有一盒乳酸菌片(0.8g*100片)以及两盒抗腿抽筋压片糖果(1.2g*60片)。

其中乳酸菌片外包装盒、包装盒内的说明书以及塑料罐标签上均印有“平安江中TM”字样以及“【产品类型】压片糖果”“【总经销】上海夏隽医药科技有限公司”“【生产企业】安徽康瑞特生物科技有限公司”字样。

抗腿抽筋压片糖果的外包装、包装盒内的说明书以及塑料罐标签上均印有“平安江中TM”字样以及“【产品类型】压片糖果”“【总经销】上海夏隽医药科技有限公司”“【制造商】安徽康瑞特生物科技有限公司”字样。

夏隽公司成立于2017年2月7日，经营范围为从事医药、生物科技专业领域内技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务等，该公司的法定代表人及唯一股东为夏金宣。

夏金宣于2017年1月5日在国际分类第5类商品上申请注册“平安江中”商标，该注册申请被驳回。

夏金宣于2018年4月11日再次在国际分类第5类商品上申请注册“平安江中”商标，该注册申请亦被驳回。

康瑞特公司成立于2015年8月28日，经营范围为生物科技研究服务、生物制品研发销售、糖果制品(糖果)等。

该公司成立时的唯一股东为谢会会，2019年12月20日谢会会将其持有的康瑞特公司的股权全部转让给了刘桂兰。

夏隽公司(甲方)与康瑞特公司(乙方)于2017年12月16日签订《加工承揽合同》，约定甲方委托乙方加工压片糖果，甲方负责产品包装(瓶子、纸盒、纸箱)等文稿设计与制作，并委托乙方代为采购，未经甲方同意乙方不得将印有甲方相关信息的包装自行或提供给第三方生产；

甲方负责确认双方加工产品的配料、有效成分含量及包装相关信息，甲方应书面明确加工要求，并承担产品上市后的消费纠纷及相关法律责任；

乙方严格按照双方确认配料以及书面加工要求组织生产，加工完毕将剩余的包装材料妥善保管，并对甲方相关商业信息给予保密，不对外泄露。

一审审理中，双方均确认康瑞特公司仅负责压片糖果的生产，被诉侵权商品的外包装系夏隽公司找人设计并印刷好提供给康瑞特公司。

京东商城销售的0.4g*64片规格的“江中”牌乳酸菌素片售价为22元，0.4*32片规格的售价为9.8元。

该商品包装的图案和配色与被诉侵权的乳酸菌片基本相同。

淘宝网的“江中药品旗舰店”销售的5盒0.4g*64片规格的“江中”牌乳酸菌素片价格为112元。

一审法院认为，江中公司为涉案商标的所有人，且在本案纠纷发生时，涉案商标尚在有效期内，故其享有的注册商标专用权受法律保护。

鉴于江中公司就本案主张截止至2019年10月的被诉侵权行为，故本案应适用2013年8月30日修正的《商标法》。

根据《商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的行为，均属侵害注册商标专用权的行为。

被诉侵权商品均系具有特定保健功能的压片糖果与涉案商标核定使用的医用营养品、药制糖果具有类似的功能、用途以及消费对象，属于类似商品。

被诉侵权商品上的“平安江中”标志包含了涉案商标的主要识别部分“江中”两字，两者构成近似标志。

在与涉案商标核定使用的商品相类似的商品上使用与涉案商标近似的标志，易使相关公众对商品的来源产生误认，被诉侵权商品属于侵犯涉案商标专用权的商品。

夏隽公司委托康瑞特公司生产侵权商品的行为构成对涉案商标专用权的侵害，应当承担相应的侵权责任。

涉案商标具有较高知名度，在夏隽公司未能向康瑞特公司提供有权使用侵权标志的情况下，康瑞特公司知道或应当知道夏隽公司生产侵权商品的行为侵害了他人的注册商标专用权，不但未予制止，反而为夏隽公司生产了侵权商品。

康瑞特公司故意为侵犯涉案商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为，其行为亦侵害了涉案商标专用权，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款规定，应与夏隽公司承担连带责任。

康瑞特公司辩称其仅是受托生产侵权商品不构成商标侵权，于法无据，一审法院不予支持。

康瑞特公司还辩称，根据其与夏隽公司的约定，因受托产品引起的法律责任由夏隽公司承担，一审法院认为，夏隽公司与康瑞特公司之间的关于侵权责任分担的约定并不能免除康瑞特公司需要对商标权人承担的侵权责任，故康瑞特公司的该项抗辩意见，一审法院亦不予支持。

夏隽公司、康瑞特公司的行为侵害了涉案商标专用权，依法应承担赔偿损失等侵权责任。

江中公司申请撤回停止侵权的诉讼请求，系自行处分诉讼权利，于法无悖，一审法院予以准许。

关于消除影响的诉讼请求，江中公司未能举证证明侵权行为已对涉案商标造成不良影响，故其要求消除影响的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于赔偿金额，江中公司因无法明确其因被侵权所遭受的实际损失、夏隽公司、康瑞特公司的侵权获利及涉案商标许可使用费，故其按照法定赔偿予以主张，一审法院予以准许。

夏隽公司辩称赔偿金额因以其侵权获利来确定，一审法院认为，如前所述，夏隽公司未能提供充分有效的证据证明侵权商品的产量、销量及售价，故夏隽公司的侵权获利难以确定，夏隽公司的该项辩称意见一审法院不予支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权者的主观过错程度等因素酌定赔偿数额。

特别需要指出夏隽公司在侵权商标的注册申请被驳回后仍继续使用侵权商标进行生产，且其中一款乳酸菌片的包装与江中公司的乳酸菌素片的包装十分相近，表明夏隽公司显攀附涉案商标商誉的主观恶意明显。

关于律师费和公证费，江中公司虽未提供相应的证据，但考虑江中公司确为本案进行了证据保全公证并聘请律师到庭参加诉讼，故一审法院对江中公司主张的公证费、律师费酌情予以支持。

夏隽公司、康瑞特公司均为一人有限责任公司。

夏金宣认可其与夏隽公司存在人格混同的情况，江中公司据此要求夏金宣就夏隽公司的侵权赔偿承担连带责任，于法有据，一审法院予以支持。

康瑞特公司虽否认其与谢会会存在人格混同的情况，但康瑞特公司、谢会会均未能举证证明康瑞特公司财产独立于谢会会自己的财产，故谢会会应当就其将康瑞特公司股权转让之前康瑞特公司实施的侵权行为而产生的侵权责任承担连带责任。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》(2013年8月30日修正)第五十七条第二项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条第一款、第十六条第一款、第二款、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审判决：一、夏隽公司、夏金宣、康瑞特公司、谢会会于一审判决生效之日起十日内连带赔偿江中公司经济损失15万元(含合理费用8,000元)；

二、驳回江中公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了太和县市场监督管理局行政处罚决定书(太市监罚字【2019】816号)、夏金宣住院病历、慢性病治疗证、夏隽公司开户许可证、法定代表人夏金宣结算卡等证据，本院对真实性予以确认。

对一审查明的事实，本院予以确认。

审理中，本院询问夏金宣：“你和康瑞特公司是怎么进行结算的？

”夏金宣回答：“我们因为比较熟，都是付现金的。

”本院继续询问：“你下单，除了现金之外，你有其他付款记录吗？

”夏金宣回答：“我们是直接去康瑞特公司那里，直接面对面亲口说，当场给付现金。

然后，康瑞特公司生产好了之后，我自己去拿的。

”本案的争议焦点在于：一、上诉人与康瑞特公司应承担按份责任还是连带责任；

二、一审判赔金额是否合理。

关于争议焦点一，本院认为，被控侵权产品上的标识显示康瑞特公司为生产企业，据此，可以认定康瑞特公司为被控侵权产品的制造单位。

在案证据显示，夏隽公司委托康瑞特公司生产被控侵权产品，夏隽公司为委托方，康瑞特公司为受托方。

据此，可以进一步认定夏隽公司为被控侵权产品的制造单位。

夏隽公司和康瑞特公司具有共同侵权的主观故意，应共同承担侵权的法律责任，一审判决二者连带赔偿江中公司的经济损失，依法有据，本院予以支持。

夏隽公司认为系按份责任，于法无据，本院不予支持。

关于争议焦点二，上诉人认为，上诉人举出的加工、销售、召回数量可以认定本案上诉人的侵权获利，江中公司未能举证证明其损失，不应适用法定赔偿。

即便适用法定赔偿，一审判决没有考虑以下因素：上诉人主动消除了违法后果，对江中公司商标声誉造成的损失较小，未在社会上造成不良后果，上诉人的实际经营状况，侵权行为地在贫困县安徽太和县，新冠疫情对上诉人造成的不利影响。

本院认为，夏隽公司与康瑞特公司在本案中面临承担共同的侵权责任，二者在一审中提供的有关侵权规模的证据均无第三方证据佐证，本院二审期间仍未能补强，一审对证据的真实性不予认定，符合证据规则，本院予以认可。

因侵权获利以及江中公司因侵权遭受的经济损失均难以确定，一审适用法定赔偿确定本案的判赔金额，具有法律依据，本院予以支持。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权者的主观过错程度等因素酌定赔偿数额，并无明显不妥，本院予以认可。

知识产权法定赔偿兼具补偿性和惩罚性，夏隽公司、夏金宣以缺乏赔偿能力、实施侵权行为之后的悔改表现为由要求降低赔偿金额，缺乏法律依据，本院难以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，法律适用正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,300元，公告费人民币300元，由上诉人上海夏隽医药科技有限公司、夏金宣负担。

本判决为终审判决。

审判长　　商建刚审判员　　杜灵燕审判员　　陈瑶瑶二〇二一年一月十二日书记员　　诸　慧附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。