中华人民共和国 山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1040号 上诉人（原审原告）：索尔马代克有限公司，住所地卢森堡芬德尔特雷维斯路芬德尔商业中心B座。

法定代表人：丹尼尔?林卡、佐丹奴?卡尔迪尼，授权代表人。

上诉人（原审原告）：费列罗有限公司，住所地意大利库内奥省阿尔巴彼得罗费列罗广场1号。

法定代表人：丹尼尔?林卡、佐丹奴?卡尔迪尼，授权代表人。

上诉人（原审原告）：费列罗贸易（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区张杨路828-838号26B02室。

法定代表人：MAURODEFELIP，总经理。

上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王振坤，北京费岚清律师事务所律师。

上述三上诉人共同委托诉讼代理人：陈茜，北京费岚清律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：潮州市潮安区大发食品有限公司，住所地中华人民共和国广东省潮州市潮安区庵埠镇华亨路一号。

法定代表人：杨建吟，总经理。

委托诉讼代理人：杨树雄，广东新安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈泽群，广东新安律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：张铁英，男，汉族，1978年10月19日出生，住中华人民共和国广东省广州市越秀区。

被上诉人（原审被告）：杜玉雷，男，汉族，1978年6月19日出生，住中华人民共和国山东省定陶县。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：陈静，山东中商律师事务所律师。

上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：赵捷，山东中商律师事务所律师。

上诉人索尔马代克有限公司（以下简称索尔马代克公司）、费列罗有限公司（以下简称费列罗公司）、费列罗贸易（上海）有限公司（以下简称费列罗上海公司）因与上诉人潮州市潮安区大发食品有限公司（以下简称潮州大发公司）、被上诉人张铁英、杜玉雷侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服中华人民共和国山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初1905号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司共同上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求。

事实和理由：一、一审判决未支持索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司关于潮州大发公司的行为构成商标侵权的主张，明显不当。

涉案注册商标虽然分别为索尔马代克公司及费列罗公司所有，但潮州大发公司生产、销售的被诉产品同时使用了与两公司涉案注册商标相同或近似的标识，同时侵害了两公司注册商标专用权。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司为关联公司，诉讼标的为同一种类，诉讼请求针对潮州大发公司的同一行为，且各方当事人均已参加一审开庭并就索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张的商标侵权和不正当竞争行为一并进行了举证质证、辩论和陈述意见，应视为各方当事人同意合并审理，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款关于普通共同诉讼的规定，且一审判决亦将潮州大发公司是否侵害了索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的注册商标专用权列为本案的争议焦点之一，在此情况下，一审判决仅以涉案商标分属于索尔马代克公司和费列罗公司为由，决定对潮州大发公司的行为是否构成商标侵权不再予以审查，要求索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司另行主张权利，平添包括本案各方当事人的讼累，应予纠正。

二、一审判决遗漏索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张的构成侵权的四种产品。

本案索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张潮州大发公司生产、销售12种侵权产品，但一审判决仅就其中8种作出判定，未就KingsJOY、TalentFUN、DadaSUPPRIREEGG、QQ蛋四种产品是否构成侵权作出判定。

三、张铁英、杜玉雷与潮州大发公司构成共同侵权，应承担连带责任，一审判决未判令张铁英、杜玉雷承担责任，适用法律有误。

本案中，虽然在123届中国进出口商品交易会设展并展销被诉产品的主体为潮州大发公司，但青岛山泰食品有限公司（以下简称青岛山泰公司）作为相关展位的承租人违规转让展位，为潮州大发公司的侵权行为提供了便利，对于潮州大发公司实施侵权行为具有过错，应当承担连带责任。

四、潮州大发公司同时侵害了索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司多个商标及知名商品名称、包装、装潢，侵权恶意明显，极易导致混淆，影响恶劣，理应承担消除侵权影响的责任，一审判决未支持索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求潮州大发公司发布声明以消除侵权影响的诉讼请求，适用法律有误。

五、一审判决确定的40万元人民币赔偿额过低。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求潮州大发公司、张铁英、杜玉雷连带赔偿人民币100万元系考虑以下因素：1.索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的健达奇趣蛋产品名称、包装、装潢及相关注册商标在中国大陆具有较高知名度。

2.潮州大发公司侵权时间较长。

3.潮州大发公司侵权地域范围广，涉及潮州、广州、福建、河北多个省市。

4.潮州大发公司侵权恶意明显，情节恶劣。

潮州大发公司不仅生产、销售十余种侵权产品，且其在作出不侵权承诺及索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司多次发函警告后，仍持续侵权。

5.潮州大发公司一种侵权产品的供应能力就达每月5000盒以上，其工厂面积为1万-3万平方米，生产线数量为10个以上，年产值为1000万至5000万美元，侵权能力强大。

潮州大发公司辩称，一、一审法院关于商标侵权应另行主张权利的认定正确，应予维持。

二、潮州大发公司的四款产品并不构成侵权。

第一款产品（KingsJOY）：索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的“KingsJOY”为黑白商标，位于产品上方，而潮州大发公司产品的“KingsJOY”标识位于产品中间位置，两者不同，且潮州大发公司的该款产品仅是根据客户定制要求设计的样图，并未实际生产销售。

第二款产品（TalentFUN）：已于潮州大发公司向索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司出具保证函后即停止生产，改版后的产品包装没有水滴图案，而蛋形包装为糖类制品的常规包装，且产品包装上有生产商的明显标注，足以与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品区分开。

第三款产品（DadaSUPPRISEEGG）：“SUPPRISE”商标已被撤销，且潮州大发公司的该款产品与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品在颜色、各组成部分及产品尺寸方面存在显著区别，不会使消费者产生误认。

第四款产品（QQ蛋）：该款产品仅作为图片展示，并未实际生产销售，且已从网页删除。

三、同意索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求张铁英、杜玉雷承担连带责任的上诉请求。

四、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司并无证据证明潮州大发公司给其商誉造成不良影响，其消除影响的诉请不应支持。

五、一审判决确定的赔偿数额过高，请求二审法院依法改判。

张铁英、杜玉雷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

张铁英、杜玉雷投资设立的青岛山泰公司与潮州大发公司之间不存在任何事实和法律的联系，更不存在共同侵权，不应对潮州大发公司的行为承担连带责任。

一、关于涉案展位问题。

青岛山泰公司应广交会布展商广州市一凡展览有限公司的请求，将涉案展位交由该公司使用，并未收取差价获得利益，对于该公司将展位给潮州大发公司使用并不知情，且青岛山泰公司已提交证据证明广交会的展位调剂使用是不成文的商业通用惯例，潮州大发公司也明确表示涉案展位是其向相关承办单位申请后随机分配所得，并不是从青岛山泰公司处取得。

因此，青岛山泰公司不存在转租、出租等违规转让展位的情形，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张青岛山泰公司为潮州大发公司的侵权行为提供便利，与事实不符。

二、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司仅依据涉案展位有青岛山泰公司的名称即认定青岛山泰公司与潮州大发公司存在共同侵权行为，继而要求张铁英、杜玉雷承担连带责任，没有法律依据。

青岛山泰公司从未生产、销售过涉案被诉产品，与潮州大发公司之间亦无任何关联关系，不存在共同侵权行为，不应与潮州大发公司承担连带赔偿责任。

潮州大发公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的全部诉讼请求；

一、二审诉讼费用均由索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司承担。

事实和理由：一、一审判决认定事实不清。

潮州大发公司的多款被诉产品与“健达奇趣蛋”产品的商品名称及包装、装潢并不近似，不构成不正当竞争，具体分析如下：1.“巧趣蛋”产品。

蛋形为普通形状，系糖果产品的传统包装，显著性并不突出。

潮州大发公司的被诉产品共四款图案，均为大蛋造型，配以较大面积的卡通人物，卡通人物表情夸张，占据图案中的主要位置，与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的涉案注册商标存在明显区别，且四款图案均已注册为商标并登记著作权，产品的外包装盒及销售架上明显标注产品品牌为“添乐匯食”，不会造成消费者混淆。

2.“奇乐蛋”“惊奇蛋”产品。

在潮州大发公司向索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司出具保证函后即停止生产，并未继续销售。

3.“巧心蛋”产品。

该款产品仅有设计，并未实际生产和销售，从索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司提供的产品图案看，并不能进行清晰比对，一审法院认定两款产品近似没有事实依据。

4.“FANTASTICEGG”巧趣蛋产品。

该产品与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品对比，被诉产品中间位置突出使用“FANTASTICEGG”，无论从颜色搭配还是文字长度看都与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品有明显区别，波浪图案并没有水滴，且在产品底部突出使用“巧趣蛋”，与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品以小字标注“奇趣蛋”形成差别。

5.“趣味巧克力蛋”产品。

该款产品并非潮州大发公司生产，根据索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司提供的产品图案，产品中间突出标注“QuweiqiaokeliEGG”，中间波浪图案为无规则设计，且水滴图案连着波浪，同索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品在外观上并不相近。

6.“趣味巧克力蛋”“卡迪尼健趣蛋”产品并非潮州大发公司生产或受委托生产，潮州大发公司不应承担赔偿责任。

潮州大发公司与福安市佳佳旺食品有限公司（以下简称佳佳旺公司）没有任何合作关系与业务往来、与韩国卡迪尼株式会社有限公司（以下简称卡迪尼公司）及其关联公司福建仁升食品有限公司（以下简称福建仁升公司）之前仅有买卖散装巧克力的关系，并未提供产品外包装给对方，卡迪尼公司不应将潮州大发公司作为产品的生产商标注在产品上。

潮州大发公司收到索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司有关诉求才得知该情况，已向卡迪尼公司及其关联方福建仁升公司发送《关于禁止使用侵权外包装的声明函》，明确要求对方如果对产品进行二次包装，不应使用侵权外包装，并且已向当地工商部门投诉，潮州大发公司对佳佳旺公司、卡迪尼公司的侵权行为没有共同故意，不应承担侵权责任。

二、一审判决潮州大发公司赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司经济损失过高。

如前所述，潮州大发公司生产、销售的被诉产品，与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品并不构成相同或近似，不会造成消费者混淆；

潮州大发公司亦无主观恶意侵权，收到索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的律师函后，已就可能侵权的产品作出较大修改或直接停产。

另外，潮州大发公司在广交会出口贸易均为贴牌生产，展出的产品仅作参考，实际生产的产品仅为蛋形包装与图册产品无关，且展品也均在明显位置贴上“sample”贴纸表明原意。

潮州大发公司的产品销售区域小、销售量少，销售时间也较短，所造成的影响较小。

因索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司已就同款产品向多地、多被告提起诉讼，相关支出费用应排除重复计算的可能性。

一审法院在未充分考虑上述客观事实的前提下，判令潮州大发公司赔偿损失40万元人民币，没有事实依据。

综上，请求二审法院依法改判。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司辩称，一、一审法院认定潮州大发公司生产、销售多款被诉产品的行为构成不正当竞争正确。

一审法院认定潮州大发公司生产、销售的“TalentJOY巧趣蛋”“FANTASTICEGG巧趣蛋”“TalentJOY奇乐蛋”“Interesting奇乐蛋”“巧心蛋”“WonderJOY惊奇蛋”“QuweiqiaokeliEGG趣味巧克力蛋”“KaDiniEGG卡迪尼健趣蛋”八款产品与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的知名商品“健达奇趣蛋”产品的商品名称、包装、装潢近似，进而判定其行为构成不正当竞争，认定事实清楚，适用法律正确。

二、一审判决确定40万元人民币的赔偿数额并不高。

本案中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司因被侵权所受到的损失及潮州大发公司因侵权获得的利益均难以确定，故综合考虑涉案“健达奇趣蛋”产品的商品名称、包装、装潢及相关注册商标在中国大陆具有较高知名度；

潮州大发公司侵权时间较长且侵权地域范围广泛；

潮州大发公司不仅生产、销售多种被诉产品，且在作出不侵权承诺及索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司多次发函警告后，仍持续侵权，情节恶劣等因素，一审判决40万元人民币赔偿数额并不高。

张铁英、杜玉雷辩称，同前述答辩意见一致，不再重复。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司共同向一审法院起诉，请求判令：1.张铁英、杜玉雷立即停止销售带有与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品，和与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司知名商品的包装、装潢和名称相同或者近似的产品；

2.潮州大发公司立即停止生产、销售带有与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司系列注册商标相同及近似标识之巧克力及糖果产品，和与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司知名商品的包装、装潢和名称相同或近似的产品；

3.潮州大发公司在其官方网站××、ｈｔｔｐ:／／ｓｈｏｐ1370451631586.1688.ｃｏｍ及ｈｔｔｐ:／／ｄａｆａｆｏｏｄ.ｅｎ. alibaba.com首页显著位置发布声明，消除侵权影响。

该声明应保留不少于60天；

4.潮州大发公司、张铁英、杜玉雷连带向索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司赔偿人民币100万元。

一审庭审中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司进一步明确其要求保护的商标权为G1288269、G728472、1546489、G720813、17154267、G858042、G551073号商标权；

知名商品是指健达奇趣蛋。

一审法院认定如下事实： 1.索尔马代克公司于2015年11月25日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G1288269号商标，有效期自2015年11月25日至2025年11月25日，核定使用商品为第30类：糕点及糖果；

巧克力和巧克力制品；

冰制食品；

夹心小蜂窝饼；

涂抹面包用可可酱。

索尔马代克公司于2010年1月24日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G728472号商标，有效期自2010年1月24日至2020年1月24日，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

糖等。

索尔马代克公司于2011年3月28日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第1546489号商标，有效期自2011年3月28日至2021年3月27日，核定使用商品为第30类：冰淇淋；

冻酸奶；

可可；

糖；

糕点；

蜂蜜等。

索尔马代克公司于2009年8月3日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G720813号商标，有效期自2009年8月3日至2019年8月3日，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

糖；

糕点及糖果等。

索尔马代克公司于2016年8月21日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第17154267号商标，有效期自2016年8月21日至2026年8月20日，核定使用商品为第30类：可可；

咖啡；

加奶可可饮料；

含牛奶的巧克力饮料等。

费列罗公司于2015年6月6日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G858042号商标，有效期自2015年6月6日至2025年6月6日，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

糖；

巧克力等。

费列罗公司于2010年3月9日在国家工商行政管理总局商标局申请注册了第G551073号商标，有效期自2010年3月9日至2020年3月6日，核定使用商品为第30类：咖啡；

茶；

糖；

巧克力等。

该商标目前已被撤销。

2018年7月11日，索尔马代克公司确认费列罗上海公司是中华人民共和国境内健达产品（包括健达奇趣蛋等）的总经销商，已获得授权并有权在中华人民共和国境内使用健达系列商标，包括第G1288269号、第G728472号、第G720813号、第17154267号商标，有权保护其在中国市场免受不正当竞争侵害，包括基于不正当竞争及其他案由以自己名义提起和处理民事诉讼、行政或者刑事行动，要求损害赔偿和寻求任何其他法律救济。

有效期追溯至费列罗上海公司登记成立之日起，除非索尔马代克公司以书面形式终止授权，否则该授权长期有效。

同日，费列罗公司亦确认费列罗上海公司对第719519号、第G858042号、第G782756号、第G551073号商标享有上述权利。

2.健达奇趣蛋（KINDERJOY）系一款可可球及牛奶可可酱糖果，产品上标识“健达奇趣蛋是费列罗公司独家原厂产品”，费列罗上海公司为该产品在中国总经销商。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张该产品的知名商品特有名称、包装、装潢的相关权利归其三公司共同所有。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司认为其知名商品为健达奇趣蛋（KINDERJOY），其特有包装、装潢为独特的蛋形包装，其装潢从构图分为三部分，顶部为粉色（女孩版）或为蓝色（男孩版），中部为白色，底部为橘色。

中部与底部之间以波浪形图形分割。

白色的中部有上下两行拉丁文“KinderJOY”及蓝色小框，其中“K”大写、黑色，“inder”小写、橘色，“JOY”为黄色置于下一行。

橘色的部分标有文字“健达奇趣蛋”和“含有新奇玩具”，其中“奇趣蛋”的颜色为黄色，其他汉字的颜色均为白色。

采用软硬适度、表面光滑、具有弹性的塑料材质的包装。

上述商标及产品名称、包装、装潢先后受到司法机关及行政机关的保护。

健达奇趣蛋（KINDERJOY）产品在国内投放大量广告并有较高销量。

3.2018年5月，在第123届广交会青岛山泰公司展位上方悬挂“青岛山泰食品有限公司”字样展牌，该展位展出的产品中有蛋形糖果，该糖果上部为粉红色，中部为白色，下部为红色，上部和中部色彩之间为自然过渡，中部和下部之间色彩以波浪形分割，中间白色部分有“KingJOY”字样，其中“K”为黑色，“ing”为红色，“JOY”为黄色。

现场工作人员出示的名片为“广东大发食品有限公司郭晓燕”，现场产品图册上标有“DAFAFOOD”，产品图片中有蛋形糖果照片，其中上部为红色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“TalentJOY”，其中“T”为黑色，其他字母为红色或橙色。

张铁英、杜玉雷陈述其两人投资设立的青岛山泰公司是将广交会展位无偿给予广州一凡展览服务有限公司使用，对该展位的后续转让行为并不知情，与被诉产品也无任何关联。

潮州大发公司陈述该展位是与中介部门签订了委托调剂协议，与青岛山泰公司并无关系，该展位由其实际经营，产品也是其产品。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司亦认可是潮州大发公司在实际设展，但认为青岛山泰公司系对违法后果持放任状态，且无法确认该两公司间有无联合经营问题。

4.2017年5月3日，广东省广州市海珠公证处公证员林某、公证处工作人员曾祥文随索尔马代克公司委托代理人陈瑞璞来到在广州市海珠区会展中心举办的“第121届中国进出口商品交易会”，在标示有“13.2Ｋ39新疆天富国际经贸有限公司”等字样的展位，向工作人员索取了名片一张、产品目录一份、样品一件。

名片上印有“ＧｕａｎｇｄｏｎｇＤＡＦＡＦＯＯＤＰｒｏｄｕｃｔｓＣＯ.,ＬＴＤ”。

产品实物为一蛋形糖果，该糖果上部为浅蓝色，中部为白色，下部为红色，上部和中部色彩之间为自然过渡，中部和下部之间色彩以波浪形分割，中间白色部分有“ＫｉｎｇｓＪＯＹ”字样，其中“Ｋ”为黑色，“ｉｎｇｓ”为红色，“ＪＯＹ”为黄色。

产品图册及名片上有蛋形糖果照片，其中上部为蓝色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“ＴａｌｅｎｔＪＯＹ”，其中“Ｔ”为黑色，其他字母为红色或橙色。

潮州大发公司对该产品由其生产并无异议。

5.2017年8月4日，北京市长安公证处公证员宫某、工作人员姚思婧以及北京市君合律师事务所的委托代理人吴海龙一起来到位于广东省潮安区标有“大发食品有限公司（大众食品厂）”等字样的场所，向该场所内工作人员购买了标示有“奇乐蛋”等字样的物品五箱，同时取得了标示有“广东大发食品有限公司”“添乐汇食”等字样的名片一张，加盖“潮州市潮安区大发食品有限公司”等字样的收据一张。

名称为“奇乐蛋”的糖果产品分为女孩版和男孩版，均为蛋形，女孩版上部为粉红色，中部为白色，下部为橙黄色并标有黄色“奇乐蛋”，中间部分标有“ＴａｌｅｎｔＪＯＹ”，其中“Ｔ”为黑色，其他字母为橙黄色或黄色。

男孩版上部为蓝色，其他与女孩版一致。

名称为“惊奇蛋”的产品，中部标识为“ＷｏｎｄｅｒＪＯＹ”，其他与“奇乐蛋”一致。

潮州大发公司对该产品为其生产并无异议，但认为“惊奇蛋”只做打样设计，未正式生产及销售。

6.2017年9月13日，北京市长安公证处公证员安某公证员助理蒿梓德与北京市君合律师事务所委托代理人张传磊使用该公证处计算机进行证据保全。

在ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ中搜索“ＣｈａｏｚｈｏｕＣｈａｏａｎＤａｆａＦｏｏｄＰｒｏｄｕｃｔｓＣｏ.,Ｌｔｄ”，该网页产品图片中有“巧心蛋”产品，该产品亦为蛋形糖果，上部为白色，下部为红色，中间呈波浪状分割，中间部分标有“巧心蛋”等字样，图片上标有“大发食品”。

网页中有潮州大发公司的企业简介。

2017年10月18日，北京市长安公证处公证员安某公证员助理蒿梓德与北京市君合律师事务所委托代理人张传磊使用该公证处计算机进行证据保全。

在“淘宝网”上搜索“新款包邮大号奇趣玩具蛋含摇一摇发光新奇儿童拼装巧趣蛋巧克力”，页面会搜索到名为“巧趣蛋”的蛋形糖果，上部为绿色，中部为白色，下部为红色并标有黄色“巧趣蛋”，中间部分标有“ＴａｌｅｎｔＪＯＹ”，其中“Ｔ”为黑色，其他字母为红色或黄色。

在ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ中搜索“ＣｈａｏｚｈｏｕＣｈａｏａｎＤａｆａＦｏｏｄＰｒｏｄｕｃｔｓＣｏ.,Ｌｔｄ”，该网页上亦有类似产品。

2018年7月19日，北京市国立公证处公证员郁某与工作人员张伊及棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人陆佳佳使用公证处计算机进行证据保全。

在ｗｗｗ.ａｌｉｂａｂａ.ｃｏｍ中搜索“ＣｈａｏｚｈｏｕＣｈａｏａｎＤａｆａＦｏｏｄＰｒｏｄｕｃｔｓＣｏ.,Ｌｔｄ”。

该页面标有“潮州市潮安区大发食品有限公司”，该网页上亦有“巧趣蛋”产品。

潮州大发公司认可上述产品为其所生产。

7.2017年10月24日，潮州大发公司向费列罗公司和索尔马代克公司出具保证书，内容为“我公司近期制销少量‘奇乐蛋’巧克力产品，上述产品的相关图案与贵公司的‘奇趣蛋’产品的注册商标和包装装潢相近似，我公司在此表示歉意，立即改正，保证今后不再发生类似情况”。

2018年8月1日，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司委托诉讼代理人王振坤向潮州大发公司出具律师函及相关材料。

潮州大发公司委托诉讼代理人杨树雄出具复函。

2018年8月20日，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司委托诉讼代理人王振坤再次向潮州大发公司出具律师函。

8.2018年8月31日，北京市国立公证处公证员郁某与工作人员张伊及棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人陆佳佳使用公证处计算机进行证据保全。

在ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站上搜索“福安市佳佳旺食品有限公司”，并在该店铺内购买了部分糖果。

收货后，名为“奇智小猪-钓鱼高手（玩具＋巧克力蛋）”的产品为一蛋形糖果和一钓鱼玩具的组合，其中蛋形糖果色彩分为三个部分，上层为色彩渐变，下部为波浪形分割，中间标有“ＥＧＧ”,下部标有“趣味巧克力蛋”。

产品标识为：委托方“福安市佳佳旺食品有限公司”，受委托生产者“潮州市潮安区大发食品有限公司”。

2018年11月22日，河北省石家庄市燕赵公证处公证员刘某、工作人员徐影与棐兰德知识产权代理（北京）有限公司委托代理人王苏娅来到位于河北省石家庄市桥西区天滋嘉鲤南区北门底商门口标有“分子便利店”的店铺，购买了食品名称为“卡迪尼健趣蛋（混合型代可可脂巧克力制品）”的物品两个。

该产品为蛋形糖果，上部为蓝色，中部为白色，下部为红色。

上中部为渐变色过度，中下部为波浪线分割，上部标有“男孩版”，中部标有“ＫａＤｉｎｉＥＧＧ”,下部标有“卡迪尼健趣蛋”，其中“Ｋ”为黑色，“ａＤｉｎｉ”为红色，“ＥＧＧ”为黄色。

产品标识为：委托方“韩国卡迪尼株式会社有限公司”，受委托生产者“潮州市潮安区大发食品有限公司”。

潮州大发公司认为上述产品外观设计并非其提供，不清楚该产品实际情况，与其无关。

9.潮州大发公司于2018年10月10日在广东省版权局登记了“卡通表情图案”作品。

2019年4、5月分别在第30类巧克力酱等商品上注册了“卡通表情图案”系列商标。

10.张铁英、杜玉雷为青岛山泰公司股东，该公司现已注销。

一审法院认为，本案当事人的争议焦点为：一、潮州大发公司、张铁英、杜玉雷的行为是否侵犯索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的商标权；

二、潮州大发公司、张铁英、杜玉雷的行为是否构成不正当竞争；

三、如果构成商标侵权或不正当竞争，潮州大发公司、张铁英、杜玉雷应如何承担责任。

针对上述争议焦点问题，一审法院做如下分析认定： 一、潮州大发公司、张铁英、杜玉雷的行为是否侵犯索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的商标权 本案中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张潮州大发公司、张铁英、杜玉雷侵犯了其第G1288269号、第G728472号、第1546489号、第G720813号、第17154267号、第G858042号、第G551073号共7个商标权。

但其中第G858042号、第G551073号商标权利人为费列罗公司，其他5个商标权利人为索尔马代克公司。

一审法院认为，由于该7个商标分属于不同的商标权人，且索尔马代克公司、费列罗公司之间并无授权许可关系，故不应作为共同原告提起诉讼，如其权利受到损害应当分别予以主张。

因此，一审法院对潮州大发公司、张铁英、杜玉雷的行为是否构成商标侵权不再予以审查，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司可另行主张权利。

二、潮州大发公司、张铁英、杜玉雷的行为是否构成不正当竞争 由于本案被诉侵权行为发生在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）施行之前，因此，应当适用2017年修订的《反不正当竞争法》。

该法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。

一审法院认为，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司生产、销售的“健达奇趣蛋”产品在进入中国市场后进行了大量的广告宣传且具有较高的销量，且该产品在国内多次受到司法保护和行政保护，故该产品在国内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。

涉案产品为“健达奇趣蛋”，由于该名称的显著性和索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的广泛宣传，无论是“健达奇趣蛋”还是“奇趣蛋”均构成受《反不正当竞争法》保护的商品名称。

“健达奇趣蛋”为蛋形、表面光滑的塑料材质包装，其包装装潢分为三个部分，顶部为粉色（女孩版）或为蓝色（男孩版），中部为白色，底部为橘色。

顶部与中部之间为渐变色，中部与底部之间以波浪形图形分割。

白色的中部有上下两行“KinderJOY”及蓝色小框，其中“K”大写、黑色，“inder”小写、橘色，“JOY”为黄色置于下一行。

橘色的部分标有文字“健达奇趣蛋”，其中“奇趣蛋”的颜色为黄色，其他汉字的颜色均为白色。

一审法院认为，该包装、装潢在形状、色彩、文字、图案以及各要素的组合上具有独特性，且经索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司长期大量的宣传使用，形成了显著的整体形象，具有识别商品来源的作用，构成受《反不正当竞争法》保护的包装、装潢。

本案中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张潮州大发公司多款产品与“健达奇趣蛋”产品的商品名称及包装、装潢近似，构成不正当竞争，一审法院分别予以分析： 首先，关于潮州大发公司认可为其所生产的产品，包括在第121届、第123届广交会上展销的“巧趣蛋”、在潮州大发公司住所地购买的“奇乐蛋”“惊奇蛋”、在www.alibaba.com销售的“巧心蛋”“巧趣蛋”、在淘宝网上销售的“巧趣蛋”，上述产品的包装、装潢与涉案“健达奇趣蛋”相比，虽然在文字、图形、颜色等细节方面有所差异，但就整体而言，均较为近似，如均为蛋形，构图分为上中下三个部分，顶部和中部之间为渐变色，中部为白色，中部和底部为波浪形分割，底部一般为红或橙色，中间白色部分有英文名称，开头字母一般为黑色，后面字母一般为橙色或红色，底部有黄色中文名称等。

这些设计特征的近似使被诉产品的整体效果与“健达奇趣蛋”近似，结合该产品为零食类快消产品的属性，容易造成相关公众的混淆。

关于上述被诉产品的名称，一审法院认为，“巧趣蛋”“奇乐蛋”的商品名称均与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的商品名称“奇趣蛋”近似，容易造成相关公众误认，进而认为系索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品或与其产品具有关联关系，而“巧心蛋”和“惊奇蛋”的名称与“奇趣蛋”差别较大，仅名称并不能导致混淆。

综上，上述被诉产品的包装、装潢均与“健达奇趣蛋”近似，“巧趣蛋”“奇乐蛋”的商品名称与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的商品名称“奇趣蛋”近似，故潮州大发公司生产、销售上述被诉产品的行为构成对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的不正当竞争行为。

其次，关于产品标识为佳佳旺公司委托潮州大发公司生产的“趣味巧克力蛋”和卡迪尼公司委托潮州大发公司生产的“卡迪尼健趣蛋”。

一审法院认为，在产品包装上明确标明由潮州大发公司受托生产，且潮州大发公司亦无相反证据的情况下，上述产品应视为是潮州大发公司生产。

上述产品的包装、装潢亦与“健达奇趣蛋”近似，亦能够造成相关公众的混淆。

关于商品名称，“趣味巧克力蛋”与“奇趣蛋”并不相同或者近似，“卡迪尼健趣蛋”中“卡迪尼”为委托方名称，“健趣蛋”与“奇趣蛋”近似，亦能够造成误认。

综上，上述被诉产品的包装、装潢均与“健达奇趣蛋”近似，“卡迪尼健趣蛋”的商品名称与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的商品名称“奇趣蛋”近似，故潮州大发公司生产、销售上述被诉产品的行为构成对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的不正当竞争行为。

关于张铁英、杜玉雷，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张青岛山泰公司在第123届广交会的展位上展销了被诉产品，张铁英、杜玉雷均为青岛山泰公司股东，在该公司已经注销的情况下，其应当为该公司承担相应民事责任。

一审法院认为，虽然张铁英、杜玉雷提供的广州一凡展览服务有限公司的证明不符合证据要求，但是索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司及潮州大发公司均认可系潮州大发公司在实际设展，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司并无其他证据证明青岛山泰公司参与了潮州大发公司的不正当竞争行为，故一审法院对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司对于张铁英、杜玉雷的诉讼请求不予支持。

三、潮州大发公司应如何承担民事责任 由于潮州大发公司的生产、销售行为构成对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的不正当竞争行为，故应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《反不正当竞争法》第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，由于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司并未提交证据证明其实际损失或潮州大发公司的侵权获利，故一审法院结合以下因素确定赔偿数额：首先，本案中索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司共起诉商标侵权及不正当竞争两种行为，且该两种行为针对产品一致，而一审法院仅对不正当竞争行为进行审理，故在确定赔偿数额时仅考虑不正当竞争行为。

其次，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的“健达奇趣蛋”商品名称及包装、装潢特征显著，且具有较高知名度。

第三，潮州大发公司不正当竞争行为的产品多样，销售渠道广泛，涉及地域较多。

第四，潮州大发公司在2017年10月24日作出保证书后，仍继续生产、销售，主观恶意明显。

第五，本案系涉外案件，且索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司在多地、多次取证，维权成本较高。

综合上述因素，一审法院确定潮州大发公司赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司经济损失人民币40万元。

关于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求潮州大发公司发布声明，消除影响的诉讼请求，一审法院认为，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司并无证据证明潮州大发公司的不正当竞争行为给其商誉造成不良影响，故对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的该项诉请不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第一项、第十七条第三、四款之规定，判决：一、潮州大发公司于判决生效之日起立即停止生产、销售与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的“健达奇趣蛋”相同或近似的商品名称、包装、装潢的产品；

二、潮州大发公司于判决生效之日起十日内赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司经济损失人民币40万元；

三、驳回索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司对张铁英、杜玉雷的诉讼请求；

四、驳回索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币13800元，由索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司负担4140元，潮州大发公司负担9660元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

潮州大发公司提交以下证据：1.潮州大发公司致福安市市场监督管理局赛岐市场监督管理所“关于大发食品投诉佳佳旺食品冒用我司厂名的情况说明”及附件一份、宁德市12345便民服务平台诉求详细页打印件一份，拟证明潮州大发公司并未受委托生产、销售“趣味巧克力蛋”，有关佳佳旺公司的侵权行为已向市场监管部门申请投诉。

2.潮州大发公司致福安市市场监督管理局赛岐市场监督管理所“关于大发食品投诉仁升食品冒用我司厂名的情况说明”及附件一份、宁德市12345便民服务平台诉求详细页打印件一份，拟证明潮州大发公司并未受委托生产、销售“卡迪尼健趣蛋”，有关福建仁升公司的侵权行为已向市场监管部门申请投诉。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司质证称，上述证据均是潮州大发公司的单方陈述，并非有关部门认定有人冒用其公司名称生产，且投诉时间是在一审判决作出之后，不能证明其主张。

张铁英、杜玉雷质证称，对上述证据的证明目的不清楚，不发表意见。

本院认为，上述证据均系潮州大发公司的投诉内容，市场监督管理部门并未作出明确认定，不能证明潮州大发公司的投诉主张成立，本院对上述证据均不予采信。

本院二审查明，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司在一审提交的起诉状及被诉产品列表中主张的侵权产品共包括12款：1.TalentJOY巧趣蛋、2.KingsJOY、3.TalentJOY奇乐蛋、4.TalentFUN奇乐蛋、5.FANTASTICEGG巧趣蛋、6.Interesting奇乐蛋、7.大发巧心蛋、8.WonderJOY惊奇蛋、9.QuweiqiaikeliEGG趣味巧克力蛋、10.DadaSURPRISEEGG、11.QQ蛋、12.KaDiniEGG卡迪尼健趣蛋。

其中，第10款DadaSURPRISEEGG和第11款QQ蛋两款产品仅主张侵害其涉案商标权，并未主张侵害其涉案“健达奇趣蛋”产品的名称及包装、装潢。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张的商标侵权行为应否在本案中合并审理；

二、潮州大发公司的被诉行为是否构成不正当竞争；

三、张铁英、杜玉雷是否与潮州大发公司构成共同侵权；

四、若构成侵权，潮州大发公司、张铁英、杜玉雷应如何承担民事责任及一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张的商标侵权行为应否在本案中合并审理的问题。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一条规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。

据此，共同诉讼分为必要的共同诉讼和普通的共同诉讼。

必要的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有不可分的共同的权利义务。

普通的共同诉讼的特点在于共同诉讼的一方当事人对诉讼标的没有共同的权利义务，是一种可分之诉，只是因为他们的诉讼标的属于同一种类，人民法院为审理方便，才将他们作为共同诉讼审理。

本案中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司在一审中主张，潮州大发公司生产、销售的涉案被诉产品所使用的被诉标识侵害了其涉案商标权，涉案被诉产品所使用的商品名称及包装、装潢与其“健达奇趣蛋”产品的名称及包装、装潢相同或近似，构成不正当竞争。

因本案涉及的七项商标权分属于索尔马代克公司、费列罗公司两家主体，故两公司并没有共同不可分的诉讼标的，本案并非必要的共同诉讼而系普通的共同诉讼，且其本案中主张的被诉产品涉及12款，每款被诉产品所使用的被诉标识亦均不相同，同时本案还涉及擅自使用有一定影响的商品名称及包装、装潢的不正当竞争行为，故本案涉及事实复杂，两种侵权行为产生的后果及侵权人应承担的责任亦不相同，故一审法院对索尔马代克公司、费列罗公司主张的商标侵权行为在本案中不予审查，并无不当，不会影响索尔马代克公司、费列罗公司的合法权益，对于商标侵权行为索尔马代克公司、费列罗公司可另案主张。

二、关于潮州大发公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。

本案中，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张潮州大发公司生产、销售的被诉产品擅自使用索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司有一定影响的“健达奇趣蛋”产品的商品名称、包装、装潢，构成不正当竞争。

本院认为，首先，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司本案中主张保护的是“健达奇趣蛋”产品的商品名称及包装、装潢，该产品系一款可可球及牛奶可可酱糖果，其商品名称为“健达奇趣蛋”，其包装、装潢设计特征为：蛋形塑料材质包装，装潢构图分为上中下三部分，上部为粉色（女孩版）或蓝色（男孩版），中部为白色，下部为橘色。

上部与中部为渐变色，中部白色部分有上下两行英文字母及蓝色小框，上面一行为“Kinder”，其中“K”为大写、黑色，后面“inder”为小写、橘色，“JOY”为黄色置于下面一行，中部与下部之间以波浪线分割，下部橘色部分标有“健达奇趣蛋”和“含有新奇玩具”文字，其中“奇趣蛋”文字为黄色，其他文字均为白色。

上述“健达奇趣蛋”糖果产品上使用的蛋形包装及装潢在形状、图案、文字、色彩等各要素的组合搭配上具有独特性，且索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司一审提交的“健达奇趣蛋”产品图片、电商平台销售页面、（2018）京国立内经证字第1193号公证书、费列罗上海公司2015年、2016年“健达奇趣蛋”产品销售发票等证据证明，涉案“健达奇趣蛋”产品经过索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的持续宣传及大量销售，在国内相关公众中已具有一定的知名度和影响力，与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司建立了稳定联系，具有了识别其商品来源的显著特征，一审法院认定涉案“健达奇趣蛋”产品的名称、包装、装潢构成《反不正当竞争法》第六条第一项保护的有一定影响的商品名称、包装、装潢，并无不当。

潮州大发公司虽主张蛋形包装系糖果产品的传统包装，涉案“健达奇趣蛋”产品的蛋形包装不具有显著性，但并未提交相关证据证明，且潮州大发公司2017年10月24日向索尔马代克公司、费列罗公司出具的保证书表明其知晓涉案“健达奇趣蛋”产品及包装、装潢的知名度，故潮州大发公司的主张缺乏事实依据，本院不予支持。

其次，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张，本案中潮州大发公司生产、销售的被诉产品共涉及12款，一审法院仅就其中8款作出认定，未就KingsJOY、TalentFUN、DadaSUPPRIREEGG、QQ蛋四款产品是否构成侵权作出判定，属于漏审。

本院认为，根据二审查明事实，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司一审提交的起诉状及被诉产品列表中对于DadaSURPRISEEGG和QQ蛋两款产品仅主张侵害其涉案商标权，并未主张侵害其涉案“健达奇趣蛋”产品的商品名称及包装、装潢，而本案对于商标侵权行为并不进行审理，故一审法院对于该两款产品在本案中未予审查，不存在漏审问题。

对于TalentFUN产品，该产品上标注有“奇乐蛋”中文名称，而一审法院已经将“奇乐蛋”产品一并作出了认定，不存在遗漏问题。

对于KingsJOY产品，一审法院已经查明，2018年5月第123届广交会上“青岛山泰公司”展位、2017年5月第121届中国进出口商品交易会上“13.2K39新疆天富国际经贸有限公司”展位展出的产品实物为KingsJOY产品，该产品为蛋形糖果，上部为粉红色或浅蓝色，中部为白色，上部和中部色彩之间为渐变色，下部为红色，中部和下部之间色彩以波浪线分割，中部白色部分有“KingsJOY”字样，其中“K”为黑色大写，“ings”为红色小写，“JOY”为黄色。

且一审法院还查明，上述两展位展示的产品图册中均有TalentJOY巧趣蛋产品，该TalentJOY巧趣蛋产品的包装、装潢与KingsJOY产品实物的包装、装潢近似，不同之处仅在于TalentJOY巧趣蛋产品在底部红色部分标有“巧趣蛋”中文字样。

因此，一审法院对上述产品的包装、装潢已在“巧趣蛋”产品中一并作出了认定，亦不存在漏审问题。

再次，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司本案中主张的10款产品上均标注生产商为潮州大发公司，潮州大发公司虽主张其中的QuweiqiaikeliEGG趣味巧克力蛋和KaDiniEGG卡迪尼健趣蛋并非其生产，但未能提交有效证据证明，故一审法院认定涉案10款被诉产品均系潮州大发公司生产并无不当。

潮州大发公司生产、销售的涉案10款被诉产品所使用的包装均为蛋形塑料材质，其包装装潢基本相同，构图均分为上中下三个部分，上部均为粉色或浅蓝色，中部均为白色，下部均为红色或橙色；

上部和中部之间为渐变色，中部白色部分有英文名称，分为两行，第一行开头字母一般为黑色大写，后面字母一般为红色小写，第二行字母均为黄色，下部的红色或橙色部分上有的产品标注有黄色的“巧趣蛋”“惊奇蛋”“奇乐蛋”“巧心蛋”“趣味巧克力蛋”“卡迪尼健趣蛋”等中文名称，有的没有标注中文名称。

上述被诉产品包装的形状、材质及其装潢的主要设计特征与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的涉案“健达奇趣蛋”产品包装的形状、材质及其装潢所采用的颜色、图案、文字的组合搭配、排列布局等主要设计特征均基本相同，两者在整体视觉效果上并无明显差异，一审法院认定两者的包装、装潢构成近似并无不当。

潮州大发公司虽主张其被诉“巧趣蛋”产品使用了较大面积的卡通人物形象，且标注有“添乐匯食”品牌，消费者容易区分，但经查，其主张的卡通人物形象及“添乐匯食”品牌均体现在“巧趣蛋”产品外包装盒上，并非在“巧趣蛋”产品上，而索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司本案中主张的是被诉“巧趣蛋”产品使用的包装、装潢构成不正当竞争，与该产品的外包装盒无关，本院对此不予审查。

潮州大发公司还主张被诉产品的包装、装潢与涉案“健达奇趣蛋”产品的包装、装潢在形状大小、波浪图案的纹路、是否有水滴及波浪之间的宽度等方面存在某些差异，但上述差异均属于产品包装、装潢细节方面的差异，对被诉产品包装、装潢的形状、图案、文字排列、色彩搭配等主要设计特征及整体视觉效果并未产生明显改变，由于涉案“健达奇趣蛋”产品具有较高的市场知名度，潮州大发公司在被诉产品上使用与涉案“健达奇趣蛋”产品的包装、装潢近似的包装、装潢，明显具有攀附涉案“健达奇趣蛋”产品知名度谋取不当利益的主观故意，容易导致相关公众产生被诉产品系索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的产品，或潮州大发公司与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司之间存在特定联系的误认。

同时，潮州大发公司在被诉产品上使用的“巧趣蛋”“奇乐蛋”“卡迪尼健趣蛋”商品名称与涉案“健达奇趣蛋”产品的商品名称在文字、含义方面均构成近似，亦容易导致相关公众产生混淆、误认。

因此，一审法院认定潮州大发公司的上述行为均构成对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的不正当竞争，并无不当。

三、关于张铁英、杜玉雷是否与潮州大发公司构成共同侵权的问题。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张张铁英、杜玉雷在第123届广交会上将其青岛山泰公司的展位提供给潮州大发公司用于展示被诉产品，属于帮助潮州大发公司实施侵权行为，故两者构成共同侵权。

本院认为，根据查明事实，潮州大发公司在第123届广交会上展出被诉产品的展位上虽然标有青岛山泰公司字样，但张铁英、杜玉雷一审中提交的索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司对其真实性无异议的广交会摊位出售信息、广州一凡展览服务有限公司向青岛山泰公司转账记录、青岛山泰公司向青岛市外商服务投资总公司转账记录等证据，结合潮州大发公司关于其展位并非从青岛山泰公司处租用的陈述，可以证明青岛山泰公司已将其展位转给广州一凡展览服务有限公司使用，对于广州一凡展览服务有限公司如何使用该展位，青岛山泰公司并不知情，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司亦无证据证明青岛山泰公司与潮州大发公司具有共同的意思联络，故索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张青岛山泰公司与潮州大发公司构成共同侵权缺乏事实依据，一审法院对其该主张不予支持，并无不当。

四、关于潮州大发公司、张铁英、杜玉雷应如何承担民事责任及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。

《反不正当竞争法》第十七条第一、三、四款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，首先，关于民事责任承担问题。

如前所述，张铁英、杜玉雷的被诉行为不构成与潮州大发公司的共同侵权，故索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求张铁英、杜玉雷与潮州大发公司共同承担侵权责任缺乏事实依据，一审法院不予支持并无不当。

潮州大发公司生产、销售的被诉产品构成对索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司的不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司还要求潮州大发公司在其官方网站发布声明、消除侵权影响，本院认为，潮州大发公司擅自在其生产、销售的被诉产品上使用与索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司涉案“健达奇趣蛋”产品近似的商品名称、包装、装潢，其目的在于利用涉案“健达奇趣蛋”产品的知名度和影响力谋取市场竞争优势，获取不当利益，侵害的是索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司对涉案“健达奇趣蛋”产品的名称、包装、装潢所享有的财产性权利，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司并未提交证据证明潮州大发公司的被诉行为对其商誉造成不良影响，故一审法院对于索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司要求潮州大发公司消除影响的诉讼请求不予支持，并无不当。

其次，关于一审法院确定的赔偿数额是否适当问题。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司本案中要求潮州大发公司赔偿其损失人民币100万元，但并未提交证据证明其实际损失及潮州大发公司的侵权获利，且索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司主张的赔偿责任涉及商标侵权和不正当竞争两种行为，而本案中仅审理不正当竞争行为，故综合考虑索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司涉案“健达奇趣蛋”商品名称及包装、装潢的知名度、潮州大发公司侵权行为的性质、情节、主观过错程度、索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司为维权必然支出相关合理费用以及本案中仅考虑不正当竞争行为等因素，一审法院依法酌定潮州大发公司赔偿索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司经济损失人民币40万元，并无不当。

索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司虽主张该赔偿数额过低，但并未提交相关证据证明，本院对其主张不予支持。

对于潮州大发公司主张的其被诉KingsJOY产品及“巧心蛋”产品仅设计了样图，并未实际生产、销售，“奇乐蛋”“惊奇蛋”产品在其向索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司出具保证函后即已停止生产，并未继续销售，一审法院确定的赔偿数额过高的问题，本院认为，潮州大发公司对其上述主张并未提交相关证据证明，且与一审法院查明的其生产、销售被诉产品的相关事实不符，潮州大发公司在本案中亦始终未提交其实际获利的相关证据，故潮州大发公司的主张亦缺乏事实依据，本院不予支持。

综上所述，索尔马代克公司、费列罗公司、费列罗上海公司、潮州大发公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13800元，由索尔马代克有限公司、费列罗有限公司、费列罗贸易（上海）有限公司负担6500元，潮州市潮安区大发食品有限公司负担7300元。

本判决为终审判决。