河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫知民终453号上诉人（一审被告）：信阳市明港和顺副食部，经营场所河南省信阳市明港中港商业城。

经营者：刘书红，女，1972年11月6日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

委托诉讼代理人：张金勇，河南申威律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冀朝铸，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：任雪瑞，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。

上诉人信阳市明港和顺副食部（以下简称和顺副食部）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕葡萄酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2021）豫15知民初235号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人和顺副食部的委托诉讼代理人张金强，被上诉人张裕葡萄酒公司的委托诉讼代理人冀朝铸参加诉讼。

本案现已审理终结。

和顺副食部上诉请求：1.撤销一审判决，改判和顺副食部赔偿损失75元；

2.本案一审、二审诉讼费用由张裕葡萄酒公司负担。

事实与理由：1.一审法院认定事实错误。

法律规定的销售侵犯注册商标专用权的商品的销售，是指正常进货后销售，而被控侵权商品系销售商赠送，虽然该商品系侵权商品，但对接受赠与者来说并不知情，该酒并不能等同于《中华人民共和国商标法》规定的侵权行为，并不能等同市场上的销售行为，和顺副食部不应承担责任。

2.一审法院适用法律错误。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，和顺副食部获得该酒是销售商及生产厂家在举行活动中赠送，应当是合法取得，一审法院认为赠与行为不属于和顺副食部合法取得错误。

即使和顺副食部应当承担一定的责任，最多也只能承担销售价格的五倍即75元的赔偿责任。

至于其他损失，是张裕葡萄酒公司乱用诉权导致，应由其自行承担。

《中华人民共和国商标法》第六十三条有三个条款，每一条款中的每一项使用是有一定顺序的，一审法院依据第三款进行判决，属适用法律错误。

张裕葡萄酒公司辩称：和顺副食部一审时未向法院提交商标法实施条例股东的可证明合法来源的相关证据，且证人的身份不明，不知其从何处查找的证人，无法证明案涉侵权产品的合法来源；

和顺副食部销售侵权产品的事实有公证书证明，是商标法明文规定的侵权行为，应当承担赔偿损失的民事责任。

一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。

请求依法驳回上诉，维持原判。

张裕葡萄酿公司向一审法院起诉请求：1.依法判令和顺副食部立即停止侵害张裕葡萄酒公司商标权的行为；

2.赔偿张裕葡萄酒公司经济损失30000元（含为制止侵权行为所支出的调查费、公证费、律师费等合理费用）；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：（一）张裕葡萄酒公司成立于1997年9月18日，系张裕集团公司的子公司，主要从事葡萄酒、果酒生产及其他蒸馏酒、配制酒的生产、销售。

张裕集团公司创立于1982年，是我国最早生产葡萄酒的企业，也是国内最大的葡萄酒酿酒企业。

张裕集团公司是“解百纳”文字商标（商标注册证号：第1748888号）的商标注册人，该商标有效期经续展至2022年4月13日；

同时，张裕集团公司是“”图形商标（商标注册证号：第3200644号）的商标注册人，有效期经续展至2023年6月20日。

1993年10月9日，“张裕”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标；

2012年4月27日，“解百纳”商标被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

2021年1月1日，张裕集团公司出具授权确认书，将其持有的张裕等注册商标授权张裕葡萄酒公司使用，张裕葡萄酒公司有权以自己的名义或委托第三人对侵权授权方商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、参与诉讼等事宜。

授权使用期限为2021年1月1日至2022年12月31日。

（二）和顺副食部经营者为刘书红，店铺门头为“和顺副食部·金水源店”，企业类型为个体工商户，经营场所为信阳市明港中港商业城，注册日期为2010年02月03日。

（三）2019年12月25日，经张裕葡萄酒公司授权，洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人苗艳科向河南省洛阳市九鼎公证处申请证据保全公证，该处于当日受理了该公证申请，公证员裴某及工作人员贾乐对取证程序进行监督并公证，公证员裴某于2020年1月6日出具（2020）豫洛鼎证内民字第835号公证书：2019年12月27日，公证员裴某及工作人员贾乐与洛阳城甲商标代理服务有限公司的委托代理人苗艳科来到位于河南省信阳市中港商业新城的“大全名烟名酒超市”，由贾乐对该店门头进行拍照，该店内证照上显示有“信阳市明港和顺副食部”字样，代理人苗艳科在该店通过支付宝分两次支付（两张支付宝凭证显示购买时间分别为2019-12-2714:29；

2019-12-2714:30）购得印有“解百纳”字样标签的葡萄酒一瓶，花费30元，购买结束后，苗艳科将所购商品交由本公证员保管，公证处工作人员贾乐对购买所得商品粘贴了标有“12月17日信阳大全名烟名酒超市”字样的标签，并带回公证处进行了拍照、封存。

该公证书附带照片显示商品包装上有“解百纳”字样与第1748888号“解百纳”文字商标一致。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.和顺副食部是否侵犯张裕葡萄酒公司商标权；

2.侵权责任的承担。

一、商标是识别某商品、服务或与其相关具体个人或企业的标志。

经国家商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人在指定商品或服务上使用其注册商标的排他性权利是国家法律赋予的，受法律保护。

本案中，张裕葡萄酒公司经张裕集团公司授权，取得“解百纳”文字商标（商标注册证号：第1748888号）的注册商标使用权，该商标在有效期内，张裕葡萄酒公司即享有涉案注册商标使用权及对侵权人提起诉讼等权利，故张裕葡萄酒公司是本案的适格诉讼主体，其有权依法对他人侵犯涉案注册商标权的行为提起诉讼、主张停止侵害、赔偿损失等权利。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，和顺副食部未经权利人张裕葡萄酒公司的许可，擅自销售的葡萄酒与张裕葡萄酒公司生产的葡萄酒是同类产品，突出使用了与张裕葡萄酒公司注册的文字商标相同的文字标识，和顺副食部的上述行为使消费者混淆了商品和服务的来源，使消费者误认为其销售的葡萄酒产品与张裕葡萄酒公司具有特定的关系，依照《中华人民共和国商标法》规定，和顺副食部的行为已构成对张裕葡萄酒公司商标权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿经济损失等民事责任。

张裕葡萄酒公司请求和顺副食部停止侵权、赔偿损失的主张于法有据，应予支持。

二、责任承担。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”张裕葡萄酒公司未能举证证明和顺副食部的侵权行为给其造成的经济损失数额及和顺副食部因其侵权行为实际获得经济利益数额。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度、商标的声誉、和顺副食部侵权行为的性质、期间、后果、本地域经济发展水平、张裕葡萄酒公司的产品销售面及张裕葡萄酒公司为制止侵权行为的合理开支（包括但不限于公证费、律师费、购买公证产品支出）等因素，酌定和顺副食部赔偿张裕葡萄酒公司经济损失8000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条第一款，判决：一、和顺副食部于判决生效之日起十日内赔偿张裕葡萄酒公司各项费用合计8000元；

二、驳回张裕葡萄酒公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由张裕葡萄酒公司负担500元，和顺副食部负担50元。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

根据双方当事人上诉、答辩情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：和顺副食部是否应当承担赔偿责任，如应承担赔偿责任，一审判决的赔偿数额是否适当？

本院认为，张裕葡萄酒公司经张裕集团公司授权，取得第1748888号“解百纳”文字商标的注册商标使用权，该商标在有效期内，应受法律保护。

关于和顺副食部是否应承担赔偿责任问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。

虽然和顺副食部在一审中申请证人魏某出庭作证，拟证明被控侵权商品系销售商魏某赠送给和顺副食部，但该赠与行为与和顺副食部对被控侵权商品的销售行为分属不同的法律关系。

根据河南省洛阳市九鼎公证处出具的（2020）豫洛鼎证内民字第835号公证书，和顺副食部于2019年12月27日销售了被控侵权商品，该行为属于商标法意义上的销售行为。

鉴于和顺副食部对被控侵权商品系侵犯张裕葡萄酒公司第1748888号“解百纳”注册商标的商品没有异议，和顺副食部应当对其销售侵权商品的行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

和顺副食部关于被控侵权商品系其受赠而来、其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

根据该条规定，合法来源抗辩需同时满足两个要件：一是主观上销售者不知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品即其主观上是善意的，二是客观上侵权商品有合法来源，并且销售者能够说明提供者。

其中合法来源抗辩中的主观要件，应当包括销售者实际不知道且不应当知道所售商品为侵犯注册商标专用权的商品。

关于销售者是否具有主观善意的证明责任分配，一般而言，如果销售者能够证明其遵从合法、正常的市场交易规则，取得所售商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，其销售行为符合诚信原则、合乎交易惯例，则销售者已经恪尽作为诚信经营者应负的合理注意义务，可推定其主观上无过失。

本案中，张裕葡萄酒公司的第1748888号“解百纳”商标系驰名商标，和顺副食部作为销售酒类产品的个体工商户应当知道张裕葡萄酒公司“解百纳”商标的知名度和影响力，即使被控侵权商品系受赠于销售商魏某，但是和顺副食部未恪尽经营者应负的合理注意义务，将侵犯涉案权利商标的商品进行销售，可推定其主观上具有过错，因此，和顺副食部的合法来源抗辩不能成立，一审法院认定其侵犯了张裕葡萄酒公司涉案注册商标专用权并承担赔偿损失的民事责任并无不当。

关于赔偿损失的数额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款明确规定了赔偿数额应如何确定的方法及在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的情况下，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

该条第二款规定了“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

”本案中，没有证据证明侵权人和顺副食部提供了相关账簿、资料等证据以证明其侵权获利，也没有证据证明权利人因侵权行为所受到损失的数额，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款的规定，适用法定赔偿原则确定赔偿数额，适用法律正确。

一审法院综合考虑涉案商标的知名度和声誉、和顺副食部侵权行为的性质、期间、后果、信阳市当地经济发展水平、张裕葡萄酒公司的产品销售面及张裕葡萄酒公司为制止侵权行为的合理开支等因素，确定和顺副食部赔偿张裕葡萄酒公司经济损失及维权合理费用共计8000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，和顺副食部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由信阳市明港和顺副食部负担。

本判决为终审判决。