上海市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）沪03刑终52号原公诉机关上海市宝山区人民检察院。

上诉人(原审被告人)徐锡玲，男，1982年2月10日出生，户籍地广东省佛冈县龙山镇车步村委会水围村**,住广东省深圳市。

辩护人徐兵，上海申拓律师事务所律师。

原审被告人欧某某，男，1976年3月21日出生，汉族，户籍户籍地广东省连州市，东省深圳市。

原审被告人黄某某，女，1989年9月27日出生，汉族，户籍户籍地江西省，广东省深圳市。

原审被告人方某，男，1985年5月1日出生，汉族，户籍户籍地浙江省宁波市，江省宁波市。

原审被告人陈某，女，1986年11月5日出生，汉族，住湖南省长沙市。

上海市杨浦区人民法院审理上海市宝山区人民检察院指控原审被告人徐锡玲、欧某某、黄某某、方某、陈某犯假冒注册商标罪一案，于二○二○年十月九日作出(2020)沪0110刑初787号刑事判决。

原审被告人徐锡玲不服，提出上诉。

本院于2020年11月2日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

上海市人民检察院第三分院指派检察员潘某出庭履行职务。

上诉人徐锡玲及其辩护人徐兵到庭参加诉讼。

现已审理终结。

上海市杨浦区人民法院根据证人楼某某的证言及其提供的转账记录截图，同案关系人钟某某、黄某某、刘某某、周某某、丁某、徐某某、邱某某、彭某某、何某1、林某某、何某2等人的供述，上海市公安局宝山分局提取的被告人黄某某、方某的微信聊天记录截图，上海市公安局宝山分局出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《工作情况》、扣押照片及搜查被告人徐锡玲工厂时的视频及照片，商标注册证、核准续展注册证明、商标续展注册证明、核准变更商标注册人名义证明、注册商标变更证明、核准商标转让证明，上海新诤信知识产权服务股份有限公司出具的授权委托书、鉴定书及价格证明，上海精萃知识产权代理有限公司出具的代理人委托书、鉴定书及价格证明，爱马仕(上海)商贸有限公司出具的鉴定证明，路威酩轩集团出具的鉴定报告及价格证明，上海市公安局宝山分局出具的《现场勘验工作记录》《加工产品明细单》，上海市司法会计中心有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》，《民事赔偿协议书》《保证书》《谅解书》及收据，上海市公安局宝山分局出具的《办案说明》及户籍户籍信息，人徐锡玲、欧某某、黄某某、方某、陈某及另案处理人员杨建郁的供述等证据认定：2018年5月起，被告人徐锡玲租赁广东省深圳市龙岗区恒通工业城6栋5层西厂房作为制假窝点，雇佣黄某某等人(均另处)制售涉案“VCA”“CARTIER”“CHANEL”“TIFFANY”“TIFFANY&CO”“BVLGARI”“CHAUMET”“DIOR”“HERMES”等品牌饰品。

被告人黄某某、方某、陈某与杨建郁等人明知被告人徐锡玲从事上述制售行为，仍委托被告人徐锡玲生产上述饰品并对外出售。

其中，被告人黄某某、陈某系通过微信等网络媒介对外销售上述饰品，被告人方某系于其在浙江省宁波市海曙区华楼巷19号天一豪景A座521室经营的钻石人生珠宝店内对外销售上述饰品。

2019年10月起，被告人欧某某在获悉被告人徐锡玲从事上述制售行为后，仍为其提供钻石原材料及配石服务。

2019年12月17日，上海市公安局宝山分局民警于上述制假窝点内抓获被告人欧某某，并查获涉案品牌饰品、包装盒(袋)、生产工具等，于广东省深圳市龙岗区吉夏村吉龙南二巷4号楼下抓获被告人欧某某，于广东省深圳市龙岗区吉夏村吉龙南二巷4号404室内抓获被告人黄某某，于上述钻石人生珠宝店内抓获被告人方某，并查获涉案品牌饰品等，于湖南省长沙市天心区中意一路XXX号长城水郡家园6栋1104房内抓获被告人陈某。

经相关权利人确认，上述涉案饰品均系假冒注册商标的商品。

经审计，被告人徐锡玲的非法经营数额为人民币250万余元(以下币种均为人民币)；

被告人欧某某的非法经营数额为43万余元；

被告人黄某某的非法经营数额为97万余元；

被告人方某的非法经营数额为28万余元；

被告人陈某的非法经营数额为49万余元。

案发后，被告人陈某向部分权利人进行了赔偿，并取得谅解。

审理中，被告人黄某某向部分权利人进行了赔偿，并取得谅解。

被告人欧某某、黄某某、方某、陈某退出了违法所得，被告人徐锡玲交纳10万元，被告人欧某某交纳5万元，被告人黄某某交纳9万元，被告人方某交纳3万元，被告人陈某交纳4万元。

上海市杨浦区人民法院认为，被告人徐锡玲与被告人欧某某、黄某某、方某、陈某等人结伙，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法均应予惩处。

被告人徐锡玲到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，依法可以从轻处罚。

被告人欧某某、黄某某、方某、陈某到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法均可以从轻、从宽处罚。

被告人徐锡玲认缴部分罚金；

被告人欧某某、方某退出了违法所得及认缴罚金；

被告人黄某某、陈某退出了违法所得及认缴罚金，并对部分商标权利人进行了赔偿且取得了谅解，均可以酌情从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款及第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第(二)项、第十三条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第四条之规定，判决：一、被告人徐锡玲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元；

二、被告人欧某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；

三、被告人黄某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币九万元；

四、被告人方某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元；

五、被告人陈某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币四万元；

六、责令被告人徐锡玲退出违法所得；

七、扣押在案的违法所得，查获的假冒注册商标的商品及犯罪工具手机、电脑等均予以没收。

上诉人徐锡玲对原判认定的事实和罪名无异议，上诉提出，原判未采纳公诉机关的量刑建议，对其量刑过重。

辩护人对原审法院认定的事实和罪名无异议，认为一审法院以徐锡玲非法经营的数额为依据，对徐锡玲判处的罚金过高，应按照徐锡玲违法所得的数额确定罚金数额。

上海市人民检察院第三分院认为，原判认定上诉人徐锡玲、原审被告人欧某某、黄某某、方某、陈某构成假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，徐锡玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，不能成立，建议驳回徐锡玲的上诉，维持原判。

经二审审理查明的事实和证据与原判相同。

关于上诉人徐锡玲及辩护人认为量刑过重的意见，评判如下：经查，上诉人徐锡玲租赁场地，雇佣员工，假冒两种以上注册商标，非法经营数额达250万余元，原审法院鉴于徐锡玲有坦白和预缴罚金10万元的从轻情节，对其判处有期徒刑四年，符合法律规定。

确定罚金数额应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。

上诉人徐锡玲供述不稳定，在侦查阶段第一次供称，2018年5月开始违法经营，2018年赚了一百多万元，2019年上半年赚了三十余万元；

之后又供称，赚取利润10%；

在庭审时供称，赚取利润2-3%。

此外，同案关系人黄某某供称，其销售后所得利润与徐锡玲一人一半，徐锡玲对此不予认可。

故原审法院认为徐锡玲的违法所得无法查清，按照非法经营数额250万余元来确定罚金数额，并综合考虑徐在共同犯罪中的地位、作用、情节等，确定徐锡玲的罚金为100万元，并无不当。

故对上诉人徐锡玲的上诉意见及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。

本院认为，上诉人徐锡玲与原审被告人欧某某、黄某某、方某、陈某等人结伙，未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，依法均应予惩处。

上诉人徐锡玲到案后能如实供述自己的罪行，认缴部分罚金，依法可以从轻处罚。

原审被告人欧某某、黄某某、方某、陈某到案后如实供述自己的罪行并自愿认罪认罚，依法均可以从轻、从宽处罚。

被告人欧某某、方某退出了违法所得及认缴罚金；

被告人黄某某、陈某退出了违法所得及认缴罚金，并对部分商标权利人进行了赔偿且取得了谅解，均可以酌情从轻处罚。

原审判决认定上诉人徐锡玲、欧某某、黄某某、方某、陈某犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

上海市人民检察院第三分院建议本院驳回上诉、维持原判的意见正确，本院予以支持。

上诉人徐锡玲的上诉理由及其辩护人的辩护意见，缺乏法律依据，本院不予采纳。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　朱春媚审 判 员　高卫萍审 判 员　程亭亭二〇二一年二月二日法官助理　王懿敏书 记 员　王懿敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；