福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终1805号 上诉人（原审被告）：莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行，住所地福建省莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门镇秀华村西华330号。

经营者：赵建新，男，汉族，1977年9月24日出生，住福建省莆田市秀屿区。

委托诉讼代理人：吴必安，福建宽达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：爱康企业集团（上海）有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇申江南路4828号。

法定代表人：郑立克，董事长。

委托诉讼代理人：**，浙江浙经律师事务所律师。

上诉人莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行（以下简称新辉煌商行）因与被上诉人爱康企业集团（上海）有限公司（以下简称爱康公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服莆田市中级人民法院（2019）闽03民初857号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

新辉煌商行上诉请求：撤销原判，改判驳回爱康公司一审全部诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，新辉煌商行销售的产品系业务员上门推销试卖品，数量不多，业务员上门推销的试卖品从外观上看根本不知道其是所谓未经授权的“侵权产品”。

二、新辉煌商行店铺地点位于乡村，经营时间短、当地经济水平低、经营规模很小。

三、涉案“保利”品牌价值不高，爱康公司在2014年因产品质量原因被法院判定应当承担赔偿责任。

四、爱康公司一审所举证据不能直接证明存在侵权事实。

即便法院认定侵权事实存在，一审判决确定的赔偿金额也显失公平。

综上，请求支持上诉请求。

爱康公司没有提交答辩意见。

爱康公司向一审法院起诉请求：1、判令新辉煌商行立即停止生产、销售侵犯爱康公司第5729853号、第3529401号商标权及爱康公司企业名称权的产品110*3.2mmPVC-U排水管及不正当竞争的行为；

2、判令新辉煌商行赔偿爱康公司遭受的经济损失4万元及律师费1万元。

一审法院认定事实： 上海保利华管材有限公司于2005年1月7日取得第3529401号的“保利”注册商标，注册有效期至2015年1月6日（已续展至2025年1月6日），核定使用商品为第17类：塑料管。

2010年2月24日，国家商标局核准第3529401号商标变更注册人名义为：爱康公司。

上海爱康新型建材有限公司于2009年11月14日取得第5729853号的“保利”注册商标，注册有效期至2019年11月13日（已续展至2029年11月13日），核定使用商品为第17类：汽缸接头；

非金属管道接头；

塑料管；

非金属软管；

纺织材料制软管；

车辆取暖器软管；

车辆水箱用连接软管；

塑料管；

塑料板；

塑料条（截止）。

2010年2月24日，国家商标局核准第5729853号商标变更注册人名义为：爱康公司。

爱康公司成立后经多年的生产、经营、宣传，在行业内有较高的知名度。

新辉煌商行是在莆田市岸经济开发区分局登记的个体工商户，经营者为赵建新，注册日期为2016年8月17日，经营范围为水暖、五金、电料批发兼零售。

2019年7月16日，爱康公司的委托代理人来到位于福建省莆田市秀屿区“新辉煌水暖批发部”的店面，购买了一批“保利”品牌的ＰＶＣ管、“伟星”品牌的ＰＶＣ管及相关配件。

随后，委托代理人以微信付款方式付账购买该批产品并当场取得编号为ＮＯ.0001355的手写“新辉煌水暖批发部”清单一张。

福建省莆田市三江公证处的两名公证人员某购买过程进行了拍照和全程监督，并对所购实物分别粘贴封条（其中ＰＶＣ管不同型号的分别抽取一根粘贴封条）后交由爱康公司保存。

2019年7月18日，福建省莆田市三江公证处出具（2019）闽莆三证民字第1855号公证书，对上述情况予以公证。

庭审中，当庭对封存的公证实物进行了拆封，经爱康公司鉴别，新辉煌商行销售的标有爱康公司企业名称及“保利”注册商标的110*3.2mmPVC-U的排水管，并非爱康公司生产，系假冒爱康公司注册商标的产品。

一审法院认为，本案系侵害商标权纠纷。

爱康公司系第3529401号、第5729853号注册商标的注册人，且该注册商标仍处于有效期内，爱康公司有权对侵犯上述注册商标专用权的行为提起诉讼。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。

本案中，新辉煌商行销售的“保利”PVC-U管，与爱康公司第3529401号、第5729853号注册商标核定使用商品类别相同，产品上标有爱康公司的企业名称，外包装上有“保利”注册商标字样，经爱康公司鉴定，案涉“保利”110*3.2mmPVC-U管不是爱康公司生产的。

新辉煌商行销售假冒的“保利”110*3.2mmPVC-U管，侵犯了爱康公司的注册商标专用权,应向爱康公司承担侵权责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”，新辉煌商行实施了侵犯爱康公司注册商标专用权的行为，爱康公司要求新辉煌商行承担停止侵害及赔偿损失的民事责任有事实和法律依据，应当予以支持。

对于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，本案爱康公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失或新辉煌商行因侵权行为所获的利益，亦没有商标许可使用费可供参照，一审法院根据上述法律规定，综合考虑侵权行为的性质、时间、案涉注册商标的知名度以及爱康公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定新辉煌商行赔偿爱康公司包括合理开支在内的经济损失共计12000元。

爱康公司所主张的赔偿数额过高，不予全额支持。

综上，一审法院判决：一、莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行立即停止销售侵犯爱康企业集团（上海）有限公司第5729853号、第3529401号商标权及企业名称权的产品110*3.2mmPVC-U排水管；

二、莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行于判决生效之日起十五日内赔偿爱康企业集团（上海）有限公司经济损失及维权合理开支共计12000元；

三、驳回爱康企业集团（上海）有限公司的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1050元，由爱康企业集团（上海）有限公司负担798元，莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行负担252元。

二审中，双方均未提交新证据。

本院经审理查明，原审认定的事实基本属实。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。

本案中，爱康公司提交（2019）闽莆三证民字第1855号公证书用以证明新辉煌商行销售了被诉侵权产品，在新辉煌商行没有提交相反证据的情况下，其有关现有证据不足以证明存在侵权行为的上诉主张，事实依据不足，不予支持。

关于赔偿金额。

爱康公司未提交其因侵权所受损失或者新辉煌商行侵权获利，也没有提交可供参考的商标许可使用费标准，本案依法应当采用法定方式确定赔偿金额。

原审法院综合考虑侵权行为的性质、时间、爱康公司涉案注册商标的知名度以及爱康公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌情确定的赔偿金额并无不当。

对新辉煌商行有关原审确定的赔偿金额过高的上诉主张，不予支持。

综上所述，新辉煌商行的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由莆田市湄洲湾北岸经济开发区忠门新辉煌水暖批发商行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年一月七日 书　记　员　　王琦春 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。