安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1302刑初988号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。
被告人丁怀飞，男，1976年3月8日出生于安徽省濉溪县，汉族，中专文化，濉溪县公路局职工，住淮北市濉溪县。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2018年12月28日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，2019年1月11日被逮捕。
现羁押于宿州市看守所。
辩护人王茂军，安徽君光律师事务所律师。
被告人胡强，男，1970年1月18日出生于安徽省淮北市，汉族，初中文化，个体经商户，住淮北市相山区。
因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年3月14日被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。
现羁押于宿州市看守所。
辩护人马磊，安徽安港律师事务所律师。
宿州市埇桥区人民检察院以埇检二部刑诉（2019）56号起诉书指控被告人丁怀飞、胡强犯销售假冒注册商标的商品罪于2019年8月20日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，依法公开开庭审理了本案。
宿州市埇桥区人民检察院指派检察员黄群、代理检察员徐豆豆出庭支持公诉,被告人丁怀飞及其辩护人王茂军、被告人胡强及其辩护人马磊到庭参加诉讼。
期间，公诉机关补充侦查一次。
本案现已审理终结。
宿州市埇桥区人民检察院指控：2018年9月，被告人胡强将刻掉外包装生产批号及地区专供批号的10箱假冒安徽口子酒业股份有限公司“口子窖”注册商标的二十年“口子窖”白酒以每箱人民币1090元价格销售给被告人丁怀飞。
被告人丁怀飞以每箱人民币1260元的价格销售给宿州市埇桥区的刘某，同年11月10日，被告人丁怀飞再次以每箱1090元的价格从被告人胡强手中购买40箱上述假冒注册商标的二十年“口子窖”白酒，并以同样每箱1260元的价格销售给刘某，刘某收货后发现该酒为假酒，遂到公安机关报案。
公安机关扣押了刘某处第一批10箱白酒中的一箱及第二批40箱白酒中的三十九箱。
经安徽口子酒业股份有限公司鉴定：被告人丁怀飞两次销售给刘某的二十年“口子窖”白酒均为假酒。
2018年12月28日，被告人丁怀飞在安徽省濉溪县其家中被公安机关抓获；
2019年3月13日，被告人胡强被传唤至公安机关。
针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、鉴定意见书、扣押物品照片等相关证据予以证实，认为被告人丁怀飞、胡强的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪，建议适用《中华人民共和国刑法》第二百一十四条的规定，在有期徒刑一年至一年六个月幅度内量刑，并处罚金。
被告人丁怀飞辩称其销售的是返销酒，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
辩护人提出的辩护意见是被告人丁怀飞销售的酒是上海的返销酒；
公安机关扣押涉案物品四十箱白酒，在被害人处存放时间较长不能证明为被告人丁怀飞所销售；
部分涉案的酒因没有实物，不能仅凭鉴定结论认定为假酒，本案事实不清、证据不足，应宣告被告人丁怀飞无罪。
被告人胡强辩称其销售的酒是上海等地的返销酒，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
其辩护人提出的辩护意见是本案的鉴定超出鉴定单位的鉴定范围，不能认定涉案白酒是假酒，属事实不清、证据不足，应宣告被告人胡强无罪。
被告人胡强经传唤主动到案，归案后如实供述，系自首。
经审理查明：2018年9月，被告人胡强将刻掉外包装生产批号及地区专供批号和涂掉内盒生产日期的10箱标有安徽口子酒业股份有限公司“口子窖”注册商标的二十年“口子窖”白酒以每箱人民币1090元价格销售给被告人丁怀飞。
被告人丁怀飞以每箱人民币1260元的价格销售给被害人刘某，被害人刘某支付酒款人民币12600元。
同年11月10日，被告人丁怀飞再次以每箱1090元的价格从被告人胡强处购买40箱上述白酒，并以每箱1260元的价格销售给被害人刘某。
被害人刘某收货后发现该酒为假酒，遂到公安机关报案。
公安机关扣押了被害人刘某处第一批10箱白酒中的一箱及第二批40箱白酒中的三十九箱。
经安徽口子酒业股份有限公司鉴定，涉案的二十年“口子窖”白酒所使用的箱、盒、瓶等包装材料，均为二次回收使用，经鉴定均为假酒。
上述事实，有公诉机关当庭提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证 （一）微信聊天及转账记录，证明被害人刘某二次从被告人丁怀飞处购买50箱二十年“口子窖”及微信转账2600元的记录。
（二）照片两张，证明被害人刘某购买40箱二十年口子窖照片，该批酒外包装上写有“胡”字。
（三）银行卡交易明细，证明被害人刘某于2018年9月9日通过手机银行及微信转账12600元给被告人丁怀飞。
韩某于2018年9月8日转账10900元和9月12日转账54500元到被告人胡强尾号2818银行卡上。
（四）安徽口子酒业股份有限公司的证明，证明该公司二十年型口子窖（41度500毫升4瓶），市场批发价每箱1550元，市场零售价每箱1752元。
（五）接受证据材料清单，证明2018年12月21日，被害人刘某将40箱二十年口子窖（41度500毫升4瓶）酒移交给公安机关。
（六）授权书、工作证等，证明安徽口子酒业股份有限公司授权王传三和陈书华前往宿州市埇桥区负责打假工作，司口子系列白酒真伪鉴定职责。
王传三和陈书华身份证、工作证和产品监督员聘任证。
（七）委托书和情况说明，证明公安机关将该案涉案的白酒委托安徽省市场监督管理局鉴定商标真伪，该局回复不能做商品假冒和真伪鉴定。
（八）微信聊天记录等，证明被告人胡强问周某1酒是否有问题，周某1回答其只负责崇明和温州货的质量。
周某1销售的二十年口子窖的外包装照片。
二、安徽口子酒业股份有限公司鉴定书二份，证明宿州市公安局埇桥分局委托的1件二十年口子窖（41度500毫升4瓶）白酒经该公司专业打假人员王传三和陈书华二位同志对外箱、内盒、酒瓶等包装进行鉴定，该件口子窖白酒为二次回收使用，系假酒。
宿州市公安局埇桥分局委托的39件二十年口子窖（41度500毫升4瓶）白酒经该公司专业打假人员王传三和陈书华二位同志随机抽样三件，对外箱、内盒、酒瓶等包装进行鉴定，该件口子窖白酒为二次回收使用，系假酒。
三、辨认笔录，证明刘某辨认出被告人丁怀飞是销售给其假二十年“口子窖”酒的男子；
韩某和被告人丁怀飞均辨认出被告人胡强是销售给他们夫妻假二十年“口子窖”酒的男子。
四、物证（涉案酒一箱），证明经当庭查看，公安机关扣押的涉案二十年口子窖酒，外包装上生产批号、生产日期及地区批号均被刻掉，外包装上有黑色水笔写的“胡”字，外包装上封带是二次封贴的，打开外包装，箱里四瓶酒的外盒颜色不一致，生产日期被涂掉，酒瓶外盒上铆钉有变动痕迹且外盒上有划痕。
经被告人胡强辨认该箱酒是他送给被告人丁怀飞的酒。
经与被告人丁怀飞辩护人提供的一箱上海崇明地区销售的二十年口子窖外保包装上的标识比对标识的间隔上明显存在差异。
五、证人证言 （一）证人韩某的证言，证明她和丁怀飞是夫妻。
2018年9月份，丁怀飞开车将10件二十年口子窖送到宿州市天鹅湾小区刘某家，后刘某用尾号7073银行卡往她的尾号0933建行卡上分两次转了12600元。
卖给刘某的这10箱二十年口子窖从胡强处购买的，胡强收款的银行卡号是62×××18。
2018年11月10日上午，胡强往她店里送40箱二十年的口子窖，接着丁怀飞将这二十箱就送给刘某，当天下午，她陪着丁怀飞又给刘某送了二十箱二十年的口子窖，卸好酒后，她坐在车里等二十分钟还没见丁怀飞出来，她进到刘某家看见刘某拿着一瓶酒质问丁怀飞卖的酒是假酒，她和丁怀飞说酒是返销酒便要求刘某付钱，刘某狠狠的说酒是假酒，酒钱别想。
2018年11月12日上午，刘某打丁怀飞手机是她接的，刘某问她酒的事怎么办。
刘某一直和她手机联系，要求他们赔50万元，他们认为自己卖的酒是真酒没同意赔，然后刘某降到20万元。
这40箱酒钱她打到胡强尾号2818卡上的。
两次胡强送的50箱酒外包装生产批号及地区专供的批号送来之前被扣掉的，后40箱酒外包装上有笔写的“胡”字。
他们没有问胡强要过购酒的发票。
（二）证人周某1的证言，证明2017年，他通过朋友认识的胡强，2018年胡强从他手里购买过100箱左右二十年口子窖，1150元每箱卖给胡强的。
胡强将酒钱打到他尾号7797账户上的。
他的酒是从上海崇明岛代理商吕学刘和从合肥的温州代理商崔欣欣处拿的货。
他从吕学刘处的拿的二十年口子窖是1000元每箱，崔欣欣是1120元每箱。
他这两个代理商卖的口子窖外包装是酒厂原封不动的外包装，他也是原封不动卖给胡强的，外包装上的生产批号及地区专供批号他都没有刻掉或遮盖，也没刻什么字。
从手机微信记录和银行转账记录看他和胡强交易了22次。
2018年9月，从他微信转账的钱款是29100元，这钱不是卖二十年口子窖给胡强，他给胡强二十年口子窖每瓶是1150或1180元每箱。
2018年11月22日胡强给他转账47500元，通过计算这不符合他卖给胡强二十年口子窖的价位。
公安机关提供给他看的胡强的酒，他发现外包装是二次包装，内装盒铆钉是别人动过的，酒瓶混乱不统一，主要是瓶底有带字母Ｚ和不带字母的，瓶盖上和内装盒都没有生产日期，他卖给胡强的就外包装是酒厂出厂原封不动的上面有专供地区码，内包装上有生产日期，瓶盖上有生产日期。
所以他可以肯定这不是他的货，他还发现胡强的这批酒有流通字样前面几个字被刻掉了，间隔和上海崇明专供完全不一样，他给胡强的酒外包装没写胡字。
（三）证人周某2的证言，证明他是安徽口子酒业有限公司打假办负责人。
他们公司根据市场规模大小每个地区要求1至2个代理商，他们要求代理商在本地区域销售，不得销往其他辖区。
每个地区代理商要向他们公司缴纳违反销售规定保证金，他们厂生产的口子窖系列每箱的酒箱上、瓶盖上均注明销售区域的供货名称及封胶胶带明显注明销售区域的城市名称，他们公司打假办部分区域是全国打假。
他们在打假的过程中没有发现串货现象。
他们通过随机抽查该批39箱酒的外包装材料均为二次使用的，是假酒。
（四）证人曹某的证言，证明她和刘某是同学，她以前做过酒，刘某向卖酒招待，她介绍丁怀飞给刘某认识，丁怀飞是她在做酒时认识的，丁怀飞的酒便宜。
五、被害人刘某陈述，证明她通过同学曹某认识的丁怀飞。
2018年11月4日，她微信和丁怀飞联系要口子窖二十年和小池窖，丁怀飞说小池窖670元，二十年口子窖1260元，她二种酒各订了二十件，后她将酒改为四十件的二十年口子窖。
11月9日，丁怀飞分二次给她送礼40箱二十年口子窖。
后来他们发现丁怀飞送的是假酒，她给丁怀飞发信息丁怀飞不回复她，她就报案了。
当时她和几个朋友吃饭喝了丁怀飞送的酒感觉不对，朋友说酒是假的且酒的批号事先被处理掉了。
她把丁怀飞卖给她的酒拿到淮北市口子酒厂打假维权办公室鉴定，对方说只要不是从经销商手里买的都是假酒。
2018年11月10日，这次购买40箱，喝了一箱，剩余都在她住的天鹅湾小区家中，酒是纸箱包装，里面是黄色盒子，酒瓶是红色的，每瓶500毫升，41度，四瓶装，一箱1260元，产地安徽省淮北市口子酒业股份有限公司（兼香型），外包装上写有“胡”字，共价值50400元，因发现是假酒所以钱她没有给丁怀飞。
她给丁怀飞酒钱打到62×××73银行卡上的。
2018年9月，买的10箱喝的还剩一箱，价位、包装与这次一样，12600元酒钱给丁怀飞了，其中1万元是银行转账，2600元是微信转账。
六、被告人供述 （一）被告人丁怀飞供述，称他妻子韩某通过宿州的曹某认识刘某。
2018年9月，刘某从他这购买10箱二十年口子窖，总价12600元。
2018年11月4日，刘某联系他要40箱二十年口子窖，11月10日他开车分两次将40箱酒送到刘某居住的天鹅湾小区，最后一次他和韩某一起送酒时，刘某说他送的酒时假酒，他不认可，后来刘某多次发微信说他的酒是假酒。
韩某说刘某找韩某说酒是假的，要韩某赔20万元。
2018年9月送给刘某10箱二十年口子窖，一箱4瓶41度红瓶包装500毫升一瓶，外包装把生产批号及地区专供批号刻掉了，是他拿酒之前已经被刻掉了。
2018年11月酒包装与9月份送的酒是一致的，就是外包装上写有“胡”字。
第一次酒钱刘某支付了，第二次40箱没有支付。
他家在濉溪县开发区开个便利店，他送的酒他没检验过，他卖出去的二十年口子窖一箱挣了一百多元钱。
卖给刘某的50箱酒是他从到他家店里推销酒的胡强手里买的，当时胡强说酒是上海返销酒，具体他没问，他是通过韩某银行卡给胡强转的酒款，他从胡强买的是1090元一箱，卖给刘某是1260元一箱，共卖了50箱。
卖给刘某酒生产批号、生产日期和地区批号都在他购买时就被刻掉了，他曾问过胡强，胡强说是代理商卖给胡强时就刻掉的。
（二）被告人胡强供述，证明丁怀飞和韩某夫妻从他这里购买过小池窖、口子窖五年、口子窖二十年等，其中口子窖二十年是他从合肥一个代理商那订的货。
2018年9月，丁怀飞要10箱二十年口子窖（41度4瓶），每箱1200元，他与合肥的代理商周某1联系通过物流发的货，他把货送到丁怀飞家，韩某给他转的钱。
2018年11月分，丁怀飞要40箱二十年口子窖（41度4瓶）每箱1200元，他分两次送给丁怀飞的，韩某给他打的钱。
他是通过别人认识的周某1，周某1卖的是串货酒，当时周某1还怕淮北的代理商发现。
他从周某1处拿酒1150元或1180元一箱不等，他是通过微信转账给周某1。
他卖给丁怀飞是1200元一箱。
他卖给丁怀飞的二十年口子窖外箱上有“胡”字，外包装把生产批号及地区专供的批号刻掉。
因为是串货酒怕酒厂查，代理商为了保护自己，因他姓胡，所有外包装上把生产批号等刻掉写上胡字。
二十年口子窖市场价是400多元一瓶，比他卖的价格高。
丁怀飞知道这个酒是从外地代理商倒卖过来的串货酒。
七、本案其他相关证据 （一）案发及抓获经过，证明2018年12月21日，宿州市埇桥区西关街道办事处居民刘某报案称，2018年9月份从被告人丁怀飞处购买的10箱二十年口子窖，2018年11月再次从被告人丁怀飞处购买的40箱二十年口子窖怀疑是假酒，后经安徽省口子窖有限公司鉴定为假酒，遂案发。
2018年12月28日，公安机关在濉溪县被告人丁怀飞家中将被告人丁怀飞抓获。
2019年3月13日11时许，濉溪县公安局特警大队将在濉溪县公安局附近的被告人胡强传唤至公安机关。
（二）户籍证明，证明被告人丁怀飞出生于1978年3月9日，身份证号码3406211978××××××××；
被告人胡强出生于1970年1月18日，身份证号码3422221970××××××××。
本院认为，被告人丁怀飞、胡强销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额分别为人民币63000元和54500元，数额较大，其行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。
公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。
对二被告人及被告人丁怀飞辩护人均提出其销售的是上海等地返销酒，不构成犯罪的辩解和辩护意见，经查，证人周某1证明涉案的酒外包装是二次包装，内装盒铆钉是别人动过的，酒瓶混乱不统一，瓶底有带字母Ｚ和不带字母的，瓶盖上和内装盒都没有生产日期，有流通字样前面几个字被刻掉，间隔和上海崇明串货酒完全不一样，上述事实与物证、鉴定意见能相互印证，二被告人明知涉案白酒上的注册商标被涂改或刻掉仍予以销售，属于刑法上规定的销售明知是假冒注册商标的商品，对二被告人及被告人丁怀飞辩护人提出其销售的是上海等地返销酒，不构成犯罪的辩解和辩护意见，本院不予采纳。
对被告人丁怀飞辩护人提出公安机关扣押涉案物品四十箱白酒存放在被害人处时间较长，不能证明为被告人丁怀飞所销售的辩护意见，经查，证人韩某的证言、被害人刘某陈述、微信聊天记录证据能够证明被告人丁怀飞分二次销售给被害人刘某五十箱涉案白酒，被害人在喝酒过程中发现是假酒后及时某与被告人丁怀飞沟通，在沟通无果的情况下报警并将剩余的四十箱涉案白酒及时移交公安机关，上述事实与被告人丁怀飞的供述能相互印证，故对被告人丁怀飞辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对二辩护人提出部分涉案酒因没有实物，鉴定意见超出鉴定单位的鉴定范围，不能认定涉案白酒为假酒，本案属事实不清、证据不足，应宣告二被告人无罪的辩护意见，经查，虽部分涉案酒没有实物，但根据证人证言、被害人陈述及微信聊天记录等能够证明灭失的部分白酒是被告人胡强和丁怀飞所销售的白酒，对于灭失的部分白酒外包装特征的描述被害人陈述与被告人供述是一致的，在对物证涉案白酒中的一箱进行辨认时，被告人胡强认可是其销售给被告人丁怀飞的酒，现无证据证明淮北市口子酒业股份有限公司作为“口子窖”商标的注册和使用人，对其标有该公司商标的商品进行的鉴定不符合法律规定，故该公司出具的鉴定意见书符合证据规则认定，鉴定意见表明涉案白酒的箱、盒、瓶等包装材料均为二次回收使用，且本罪保护的客体是注册商标的商品，二被告人明知涉案白酒被人为的将生产批号等标识损毁仍予以销售，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的构成要件，故对二辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。
对被告人胡强辩护人提出被告人胡强经传唤主动到案并如实供述，系自首的辩护意见，经查，被告人胡强系公安机关发现后经传唤到案，归案后未如实供述自己的罪行，不符合自首的规定，故对辩护人提出被害人胡强具有自首情节的辩护意见，本院不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十一条、六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款、第九条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人丁怀飞犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年一个月，罚金人民币八千元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2020年1月27日止。
罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
二、被告人胡强犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。
判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2020年3月13日止。
罚金限判决生效第二日起十日内缴纳）。
三、责令被告人丁怀飞退赔被害人刘某钱款人民币一万二千六百元。
四、追缴被告人胡强违法所得人民币五万四千五百元。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。
书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
审 判 长 孙军旗 审 判 员 马东梅 人民陪审员 张 峰 二〇二〇年一月十九日 书 记 员 王溪闻 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；
销售数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；
对被害人的合法财产，应当及时返还；
违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。
没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
《最高人民法院、最高人民检察院》 第二条第一款销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于《刑法》第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第九条第二款第（一）项具有系列情形之一的，应当认定为属于《刑法》第二百一十四条规定的“明知”： （一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；