上海知识产权法院民 事 判 决 书（2020）沪73民终12号上诉人(原审被告)：上海迪玺酒店管理有限公司，住所地上海市浦东新区。

法定代表人：舒鹏飞，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：何素杰，上海雍泰律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地广东省珠海市。

法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：康文韬，上海盾宏律师事务所律师。

上诉人上海迪玺酒店管理有限公司(以下简称迪玺公司)因与被上诉人珠海横琴好唱文化投资管理有限公司(以下简称好唱公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2019)沪0115民初17979号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

迪玺公司委托诉讼代理人何素杰、好唱公司委托诉讼代理人康文韬参加了诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人迪玺公司上诉请求：撤销一审判决，依法予以改判。

事实和理由：一审判决迪玺公司停止侵权，但迪玺公司在一审判决前已经清除了涉案侵权标识，一审判决认定迪玺公司未完全清除侵权标识系认定事实错误。

一审判决迪玺公司赔偿好唱公司经济损失及合理费用共计13万元，赔偿金额过高，请求二审法院予以调整。

被上诉人好唱公司辩称：一审判决认定事实清楚，判赔金额合理，应维持一审判决。

好唱公司向一审法院提出诉讼请求：1.迪玺公司立即停止侵犯好唱公司商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；

2.迪玺公司赔偿好唱公司经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计50万元(合理费用包括律师费3万元及公证费3,000元，其余费用为经济损失)。

在一审过程中，好唱公司申请撤回对迪玺公司的涉案行为构成不正当竞争的主张及相关诉讼请求。

一审法院认定事实：一、与涉案商标及知名度有关的事实好唱公司成立于2014年3月20日，经营范围包括：投资管理、管理咨询、项目投资、实业投资；

文化传播、演艺、音乐制作；

特许权经营；

音乐文化交流活动策划；

品牌管理策划等。

2011年12月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家工商行政管理总局商标局(以下简称国家商标局)核准，注册了第XXXXXXX号商标，核定服务项目为第41类：文娱活动；

俱乐部服务(娱乐或教育)；

提供卡拉OK服务等。

2015年12月13日，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。

2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。

2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第XXXXXXXX号商标，核定服务项目为第41类：电视文娱节目；

文娱活动；

提供卡拉OK服务等。

2015年12月13日，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。

2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。

2014年4月14日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第XXXXXXXX号商标，核定服务项目为第41类：电视文娱节目；

文娱活动；

提供卡拉OK服务等。

2015年12月13日，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。

2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。

2015年7月21日，广州市苏荷投资管理有限公司经国家商标局核准，注册了第XXXXXXXX号商标，核定服务项目为第41类：电视文娱节目；

文娱活动；

提供卡拉OK服务等。

2015年12月13日，珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司经核准受让该商标。

2017年5月10日，该商标变更注册人名义为好唱公司。

好唱公司提供了其在2017年与郑伟锋、汤俊生，2018年与李旭毅分别签订的《纯K经营指导合同》，授权的商标、标识系与纯K经营指导体系相关的识别符号，包括但不限于纯K、K、纯KPARTY等。

授权期限均为5年，授权费均为38万元。

此外，好唱公司还提供了“ChannelV”“纵横大玩咖”等发布的微博页面截图，微博内容中有“感谢@纯K-上海场地提供”等内容，微博所附部分图片中有“纯K”“K”字样。

二、与好唱公司指控的侵权行为有关的事实迪玺公司成立于2014年11月11日，注册资本50万元，经营范围包括酒店管理；

食品流通；

娱乐场所(歌舞娱乐场所)等。

福建省厦门市鹭江公证处出具的(2018)厦鹭证内字第35010号载明：2018年3月6日，好唱公司的委托代理人使用该处“公证云”手机录像功能，对位于上海市周浦镇韵浦路周南集贸市场2楼的店外招牌标识为“唛动纯K”的经营场所进行录像保全。

录像显示：(一)迪玺公司经营场所门头(一楼入口处的店外招牌)、店内背景墙、点播视频、招聘灯箱上有“唛动纯K”字样；

(二)电梯口广告以及安全疏散图上有“纯Kparty”字样。

代理人在消费后取得发票一张，开票主体为迪玺公司。

迪玺公司确认该店铺由其经营。

好唱公司主张迪玺公司经营场所门头侧墙上有“K”字样，迪玺公司对此无异议。

经比对，好唱公司认为：(一)迪玺公司经营场所门头、店内背景墙、点播视频使用“唛动纯K”字样与好唱公司的XXXXXXXX号商标相同；

(二)迪玺公司在电梯口广告以及安全疏散图上的使用“纯Kparty”与好唱公司的XXXXXXXX号商标分别构成近似、相同；

(三)迪玺公司在招聘灯箱上的“唛动纯K”字样与好唱公司的第XXXXXXXX号商标构成近似；

(四)迪玺公司经营场所门头侧墙上有“K”字样与好唱公司第XXXXXXX号商标构成相同。

迪玺公司对好唱公司的比对意见无异议。

大众点评(域名dianping.com)页面显示，唛动歌城(周浦店)地址位于韵浦路XXX号XXX楼，该店下评论中部分图片有“唛动纯K”“纯K”。

最早的评论及图片的日期为2015年。

迪玺公司认可唛动歌城(周浦店)系其经营的店铺，即(2018)厦鹭证内字第35010号公证书所涉“唛动纯K”。

另，好唱公司主张其为本案支出公证费3,000元、律师费30,000元，但均未提供票据。

好唱公司与迪玺公司对以下证据存在争议，一审法院认定如下：迪玺公司提交涉案店铺照片，证明其已经将涉案标识拆除。

好唱公司对此不予认可，认为不能证明涉案标识全部拆除。

一审法院认为该证据仅涉及部分标识的使用情况，没有反映安全疏散图和点播视频等上的标识使用情况，不足以证明迪玺公司已经完全停止使用涉案标识。

一审法院认为，好唱公司系第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标的权利人，依法在其核定的服务项目范围内对上述商标享有注册商标专用权。

对侵害上述商标专用权的行为，好唱公司有权提起本案诉讼。

关于迪玺公司的行为是否构成商标侵权。

本案中，迪玺公司通过开设涉案店铺提供卡拉OK服务，与好唱公司主张保护的四个商标核定服务的项目相同。

迪玺公司经营场所门头、店内背景墙、点播视频使用“唛动纯K”字样，“纯K”为其组成部分，其字形、架构与好唱公司的第XXXXXXXX号商标构成近似。

迪玺公司在电梯口上面的广告以及安全疏散图中的使用“纯Kparty”字样，字体的组合和含义与好唱公司的第XXXXXXXX号商标基本一致，在英文词语的大小写和“K”字结合处的线条存在差异，两者构成近似。

迪玺公司在招聘灯箱上的“唛动纯K”字样，“纯K”为其组成部分，与好唱公司的第XXXXXXXX号商标相比，除“K”字的结合处线条部分存在少许差异外，形状、架构均相同，两者构成近似。

迪玺公司经营场所门头侧墙上有“K”字样，与好唱公司第XXXXXXX号商标相比，仅在结合处有少许的线条差异，构成近似。

迪玺公司在经营中突出使用上述标识，实际上起到了识别服务来源的功能，系商标法意义上的商标使用行为，其在相同的卡拉OK服务中将被控侵权标识作为商业标识使用，容易使相关公众误认为迪玺公司提供的服务来源与好唱公司存在某种关联，存在使消费者产生误认和混淆的可能，构成商标侵权。

审理中，好唱公司申请撤回对迪玺公司的涉案行为构成不正当竞争的主张及相关诉讼请求，一审法院认为，好唱公司上述申请不违反法律规定，予以准许。

迪玺公司实施了侵害好唱公司注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

迪玺公司称其已经将涉案标识拆除，但其提交的证据不足以证明其已将涉案标识全部拆除，故一审法院对迪玺公司的意见不予采纳。

迪玺公司应承担停止侵权的民事责任，立即拆除涉案侵权标识。

关于赔偿问题，由于好唱公司并未提供证据证明其因迪玺公司的侵权行为所遭受的实际损失，也未能证明迪玺公司因涉案侵权行为而获得的利益，故一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、迪玺公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素予以酌定。

对于律师费，虽然好唱公司未能提供相应票据，但客观上确有聘请律师出庭诉讼，一审法院综合考虑好唱公司委托诉讼代理人的实际工作量、案件难易程度、相关律师收费标准等因素，酌情予以支持。

对于公证费，好唱公司并未提供相应票据，但涉案公证确系为本案维权所支出，一审法院综合考虑公证的必要性、关联性，对此予以酌情支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第(一)项、第(二)项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款规定，判决：一、迪玺公司立即停止实施侵害好唱公司第XXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号注册商标专用权的行为；

二、迪玺公司于判决生效之日起十日内赔偿好唱公司经济损失100,000元及合理费用30,000元，共计130,000元；

三、驳回好唱公司其余诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8,800元，由好唱公司负担3,266元，迪玺公司负担5,544元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，好唱公司在第41类的提供卡拉OK服务等项目上注册了第XXXXXXX号“K(K字为艺术体)”商标，第XXXXXXXX号“纯K(K字为艺术体)”商标，第XXXXXXXX号“纯K”商标，第XXXXXXXX号“纯Kparty(K字为艺术体)”商标，好唱公司的注册商标专用权受法律保护。

经过使用，上述商标已经具有较高的知名度。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

迪玺公司使用的“K(K字为艺术体)”标识与第XXXXXXX号商标视觉上基本无差别，属于相同商标。

迪玺公司在经营活动中还使用了“唛动纯K(K字为艺术体)”“唛动纯KPARTY(K字为艺术体)”“唛动纯K”标识。

鉴于好唱公司的第XXXXXXXX号“纯K(K字为艺术体)”商标、第XXXXXXXX号“纯K”商标、第XXXXXXXX号“纯Kparty(K字为艺术体)”商标具有较高的知名度，迪玺公司使用上述包含好唱公司注册商标的标识，容易导致相关公众的混淆，迪玺公司使用的上述标识与好唱公司相应的注册商标构成近似。

迪玺公司在相同服务项目上使用与好唱公司注册商标相同或近似的标识，构成商标侵权。

迪玺公司侵害了好唱公司的注册商标专用权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于迪玺公司未能证明其已在一审判决前清除全部侵权标识，一审法院判决迪玺公司停止侵权并无不当。

好唱公司因被侵权所受到的实际损失、迪玺公司因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑涉案注册商标的市场知名度、迪玺公司的过错程度、经营规模、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素，并考虑了好唱公司聘请了律师维权、针对迪玺公司的侵权行为进行了公证等因素，酌定迪玺公司赔偿好唱公司经济损失10万元及合理费用3万元，金额合理，未超出人民法院自由裁量的幅度，可予以维持。

综上所述，迪玺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2,900元，由上诉人上海迪玺酒店管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆凤玉审判员　　范静波审判员　　邵　勋二〇二〇年二月二十八日书记员　　周　颖附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；