浙江省杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0110民初15086号 原告：小米科技有限责任公司。

住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人：雷军，董事长。

委托诉讼代理人：王玮，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：深圳市鑫锦祥科技有限公司。

住所地：广东省深圳市龙华区大浪街道同胜社区龙泉科技工业园1号4层。

法定代表人：胡伟民，总经理。

委托诉讼代理人：陈保同，男，公司员工。

委托诉讼代理人：胡炼，男，公司员工。

被告：浙江天猫网络有限公司。

住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：孙莉，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）诉被告深圳市鑫锦祥科技有限公司（以下简称鑫锦祥公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法适用普通程序于同年12月2日公开开庭进行了审理。

原告小米公司的委托诉讼代理人王玮、被告鑫锦祥公司的委托诉讼代理人陈保同、胡炼、被告天猫公司的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告小米公司向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告鑫锦祥公司立即停止对“小米”（注册号：12861491）文字商标专用权的侵害和不正当竞争行为；

2、被告鑫锦祥公司赔偿原告经济损失及合理费用共计50万元；

3、被告天猫公司删除被告鑫锦祥公司的相关侵权产品链接；

4、被告鑫锦祥公司承担本案诉讼费用。

事实和理由：一、小米公司及其产品的知名度 小米公司于2010年4月成立，是一家专注于高端智能手机、互联网电视及其配套产品自主研发的创新性科技企业，小米公司首创了用互联网模式开发手机操作系统、发烧友参与开发改进的模式。

截至2014年10月30日，小米公司已经超过联想公司和LG公司，一跃成为全球第三大智能手机制造商，仅次于三星公司和苹果公司。

并且经过多年发展，小米移动电源等产品品质卓越，得到公众的高度认可，加之原告长期大量地推广、宣传、销售、维护，其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度，小米公司生产的小米移动电源已经成为中国电子市场的明星产品。

二、被侵权商标情况 2013年7月4日，小米公司在第9类商品上注册了“小米”文字商标，商标注册证号为12861491号，核定使用商品为：移动电源；

有效期至2025年11月13日。

三、被告侵权行为 经市场调查，被告鑫锦祥公司在被告天猫公司的天猫网络商城上开设第一卫旗舰店，面向全国范围长时间、大规模销售侵犯小米公司商标专用权的产品，原告在获悉情况后，于2018年11月通过上海市张江公证处电子证据保全平台对相关侵权产品进行公证保全，并于2018年11月到上海市张江公证处对被告鑫锦祥公司生产销售的相关侵权产品进行网页公证。

被告鑫锦祥公司生产销售的“超薄充电宝苹果迷你便携大容量自带线小米20000M专用带10000毫安移动电源女小巧可上飞机X手机iPhone快充无线”（ID为：565469313653）产品在其宣传的产品名称中标有小米文字，并且其自有品牌也未进行标注，其行为侵犯了原告“小米”文字商标（注册号：12861491）的商标专用权。

原告在公证该款移动电源时，通过淘宝首页对关键词“小米移动电源”进行搜索，被告鑫锦祥公司生产销售的侵权产品就展现在首页显著位置，抢占了原告的市场份额，吸引了原告的潜在消费者，分流了原告的移动电源在互联网上的流量，构成不正当竞争。

原告认为，被告鑫锦祥公司作为生产销售企业，明知原告商标在市场上具有极高的知名度，拥有良好的商标声誉，被告鑫锦祥公司未经原告许可，擅自使用原告已经取得知名度的商品的商标，仍然大量销售侵犯原告商标专用权的产品，从而使自己获得更多的市场交易机会和不当利益，既侵犯了原告的合法利益，又扰乱了市场竞争秩序，构成商标侵权与不正当竞争。

原告经过多年的发展，为创建、维护品牌，每年除了投入巨额广告赞助及公益活动费用之外，还要花费巨大的费用来聘请专业人员在市场上打假维权，为制止侵权行为投入大量时间和金钱。

被告鑫锦祥公司擅自使用原告已注册的商标，销售区域广，侵权性质严重。

截止保全之日，被告鑫锦祥公司销售的侵权产品月销量16421件，累计评价数为38573，单价109元。

故根据相关法律规定，望判如所请。

被告鑫锦祥公司答辩称：一、被告鑫锦祥公司未侵犯原告“小米”文字商标的商标专用权。

1、原告诉称“其自有品牌也未进行标注”与事实不符，被告鑫锦祥公司在店铺装潢、产品包装、产品说明书、产品上均明确标记了“DIVI”、“图形+DIVI”、“第一卫”等产品商标。

2、《商标法》第五十七条关于侵犯商标专用权的具体情形有明确具体的规定，而被告鑫锦祥公司的涉案行为并不属于上述法律关于侵犯商标专用权规定中的任何一种情形，不侵犯原告商标专用权。

二、被告鑫锦祥公司的涉案行为不属于不正当竞争行为。

1、鑫锦祥公司的涉案行为不属于《反不正当竞争法》第六条所规定的不正当竞争行为。

根据最高人民法院在公报案例（2009）民申字第1065号案件中的观点：对于商业机会领域的不正当竞争行为，并非以交易相对人的选择作为判断依据。

对于不属于《反不正当竞争法》第六条列举的行为的正当性，主要应该以该行为是否违反了公认的商业道德进行判断，公认的商业道德需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。

被告鑫锦祥公司的涉案行为无论是从实际情况、行为后果、还是消费者选择交易的主观状态来说，都不属于《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。

实际情况而言，在公证时间区间内，“小米”二字带来的流量并促成交易的很少。

根据原告提供的证据，成交销售总量16421个订单，消费者通过关键词“小米”搜索到鑫锦祥公司产品并购买交易成功的有68单。

行为后果而言，并未造成原告小米移动电源市场份额降低。

消费者选择交易的主观状态而言，消费者能清晰的知道产品品牌为“第一卫”品牌，而非“小米”，不会混淆二者。

2、鑫锦祥公司销售链接的评价中，无任何客户投诉产品假冒“小米”商标。

因此，鑫锦祥公司的涉案行为并不构成对原告的不正当竞争行为。

三、即便按照原告主张的观点，其主张赔偿金额50万元也缺乏客观事实基础及公正的计算依据。

1、“小米”二字在标题中，每月实际促成交易68件，交易达成影响力微乎其微。

2、小米二字首次出现在链接标题中的时间为2018年8月18日，有交易订单、交易快照佐证。

按照“小米”关键词月支付订单数68件的标准计算，自2018年8月18日至原告具状日2018年12月25日期间，总时长共4个月零7天，累计支付子订单数为288件，累计支付子订单数形成的交易总额为31104元。

按照行业毛利率20%，被告鑫锦祥公司因标题“小米”二字所获得的利益为6220.8元。

3、涉案公证书公证期间适逢天猫购物节“双十一”，其中公证的数据与其他不含购物节的月份相比，各种成交量均偏大，故上述所得利益6220.8元也是偏大的。

被告天猫公司答辩称：一、天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，仅提供发布信息的平台，其既非涉案商品信息的发布者，也未实施销售、许诺销售等侵害商标权的行为。

二、原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。

首先，天猫公司已尽到事前提醒注意义务。

商户入驻前，要求商户填写身份信息，并对商户身份信息进行审核。

卖家（淘宝名：第一卫旗舰店）身份信息为鑫锦祥公司。

其次，天猫公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人合法权益的商品，尽到了事前提醒注意义务。

三、天猫公司收到起诉材料后，及时审核涉案商品，采取了必要措施，尽到事后注意义务。

原告诉前未向阿里巴巴知识产权保护平台进行投诉，天猫公司收到诉状后及时确认涉案侵权商品已不存在，诉前天猫公司再次确认涉案商品信息已不存在，采取了必要措施，尽到事后注意义务，故原告针对天猫公司的诉请无事实和法律依据。

综上，请求驳回原告对天猫公司的全部诉请。

原告小米公司、被告鑫锦祥公司、天猫公司围绕诉讼请求、抗辩理由依法向本院提交了证据，本院组织双方进行了质证。

原告小米公司提交的（2018）沪杨证经字第3949号、6614号公证书，涉及其他平台，（2018）粤0304民初40972、40973号民事判决书，系另案纠纷，与本案争议事项无关，对以上证据本院不予确认；

律师费发票缺乏代理合同等予以佐证，其关联性无法确认，且费用过高，考虑到原告委托律师情况属实，本院结合本案案件难易程度、律师工作量大小等酌情认定本案律师费用。

原告提交的其余证据，二被告对其真实性均没有异议，本院确认为认定本案相关事实的依据。

被告鑫锦祥公司提交的DIVI牌移动电源实物、第34574570号“DIVI”商标注册证打印件、第31304258A号“DIVI”商标初步审定公告、注册公告打印件、第26880290A号“图形”商标注册证原件、第31306758号“第一卫”商标受理通知书打印件、第33669743号“DIVI+图形”商标初步审定公告打印件、知识产权授权书打印件及商品页面评价截图，原告及被告天猫公司对其真实性没有异议，本院对被告鑫锦祥公司销售的商品实物、包装及说明书上标注了“DIVI”及“DIVI+图形”商标的事实予以确认，至于被告鑫锦祥公司是否属于合理使用在本院认为部分予以阐述；

涉案店铺2018年8月18日的订单截图打印件仅显示了当天的交易记录，未显示涉案链接的全部交易记录，仅凭该证据无法证明2018年8月18日系涉案链接首次使用“小米”文字的待证事实。

被告天猫公司提交的证据，原告及被告鑫锦祥公司均没有异议，本院予以确认。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 2015年11月14日，小米公司经国家商标局核准注册第12861491号“小米”商标，核定使用商品为第9类移动电源，有效期至2025年11月13日。

小米品牌具有较高知名度。

2018年11月1日，小米公司在淘宝网上搜索“小米移动电源”后，点击进入“第一卫旗舰店”内商品名称为“超薄充电宝苹果迷你便携大容量自带线小米20000M专用带10000毫安移动电源女小巧可上飞机X手机iphone快充无线”的商品页面，显示商品售价109-128元不等，月销量16421笔，累计评论38573条，商品标题左侧展示图片左上角标有“图形+DIVI”标识，商品详情介绍品牌名称：第一卫，生产企业：深圳市第一卫电子有限公司，查看店铺营业执照信息显示鑫锦祥公司的企业信息。

2018年11月17日，小米公司使用生意参谋软件查看2018年11月16日3C数码配件移动电源的流量商品榜，其中第75位即“第一卫旗舰店”的上述商品链接，商品详情页显示商品名称变更为“超薄充电宝苹果迷你便携大容量自带线小米专用带10000毫安移动电源女小巧型可上飞机手机快充无线小型闪充冲”，价格278元，累计评价40585条。

查看该链接2018年10月18日至11月16日期间排名前十的引流关键词和成交关键词，有包含“小米充电宝”、“小米移动电源”、“小米”等。

小米公司为维权支出公证费3520元。

另查明，天猫公司依法取得增值电信业务经营许可证，tmall.com（天猫网）由其注册经营。

在天猫网注册成为会员均需点击同意《淘宝平台服务协议》，协议规定用户不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品，并约定淘宝平台规则等为协议的补充协议，其中淘宝平台规则中的《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》规定，卖家商品标题与商品属性描述品牌不一致或者商品标题指向两个以上品牌等情形均属于不当使用他人商标权的违规情形。

天猫店铺“第一卫旗舰店”由鑫锦祥公司注册经营。

审理过程中，小米公司自认诉前未就涉案被控侵权行为向天猫公司进行投诉，鑫锦祥公司自称收到本案传票后即删除了商品标题中的“小米”标识，原被告对商品标题中已经不包含“小米”标识的事实均予以确认。

本院认为：小米公司系第12861491号“小米”商标注册人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，小米公司商标权利受法律保护。

小米公司主张鑫锦祥公司在其商品标题中使用“小米”标识的行为侵犯了其涉案商标专用权同时构成不正当竞争。

根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，鑫锦祥公司在其商品标题中使用“小米”标识，起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

鑫锦祥公司抗辩其在商品标题中加入“小米”字样，是因为该链接项下销售的移动电源具有多个型号，其中部分移动电源有不可拆卸、用于直接连接手机的引出线即自带线，该自带线有适用于苹果手机的“lightning”端口和适用于小米手机的“type-c”端口，在标题中加入“小米”字样是为了说明链接项下的移动电源能够适用于“小米手机”，属于善意合理使用。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，首先，“小米”并非移动电源的通用名称或者型号，亦不能表示移动电源的质量、原料、功能或者用途；

其次，被控侵权商品标题为“超薄充电宝苹果迷你便携大容量自带线小米20000M专用带10000毫安移动电源女小巧可上飞机X手机iphone快充无线”，“小米”一词在该商品标题中并未表达系描述链接项下移动电源适用于小米手机的含义；

再次，即使链接项下的移动电源可以适用于小米手机，可以适用于小米手机并不代表仅能适用于小米手机，鑫锦祥公司并未举证证明该移动电源与小米手机的唯一匹配性，且鑫锦祥公司在商品标题中直接使用“小米”标识也已经超过合理使用范畴。

综上，鑫锦祥公司抗辩其系善意合理使用，缺乏依据，本院不予采信。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。

被控侵权商品链接标题中使用的“小米”标识与小米公司第12861491号商标完全相同，构成相同商标，涉案链接项下商品与涉案商标核定使用的移动电源属相同商品，且鑫锦祥公司自认涉案链接项下销售的系深圳市第一卫电子有限公司生产的“DIVI”品牌移动电源，并非小米公司生产或授权生产的商品，故鑫锦祥公司在商品标题中使用“小米”标识的行为属于未经小米公司许可，在相同商品上使用相同商标的行为，属于侵犯小米公司涉案商标专用权的行为。

因在相同商品上使用相同商标并不以导致混淆误认作为认定商标侵权的前提，故鑫锦祥公司抗辩其在商品页面、商品本身、商品包装上已经标注自身品牌不会导致混淆误认不构成侵权的抗辩理由，缺乏依据，本院不予采信。

小米公司同时主张鑫锦祥公司在商品标题中使用“小米”标识的行为属于违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争行为，因该行为本院已经认定侵犯小米公司注册商标专用权，无需再适用反不正当竞争法进行救济，故小米公司的该项主张，本院不予支持。

小米公司另主张天猫公司收到本案起诉材料后未删除涉案侵权链接构成侵权。

本院认为，小米公司自认诉前未就涉案被控侵权行为向天猫公司进行投诉，而鑫锦祥公司自称收到本案传票后即删除了商品标题中的“小米”标识，且原被告对商品标题中已经不包含“小米”标识的事实均予以确认，故天猫公司不存在明知或应知侵权行为存在未及时采取措施的情形，不构成侵权；

并且本案侵权行为系鑫锦祥公司在商品标题中使用了与小米公司涉案商标相同的侵权标识，商品本身并未侵权小米公司涉案商标专用权，在鑫锦祥公司已经删除侵权标识的情况下，小米公司仍要求天猫公司删除涉案商品链接，缺乏依据，本院不予支持。

综上，鑫锦祥公司侵犯小米公司第12861491号商标专用权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于小米公司因侵权行为造成的实际损失及鑫锦祥公司因侵权行为所获得的利益均难以确定，且小米公司主张法定赔偿，本院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、小米公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，本院注意到如下事实：1.涉案链接项下商品在2018年11月1日时显示售价109-128元不等，月销量16421笔，累计评论38573条；

同月17日时显示售价278元，累计评价40585条；

2.小米品牌具有较高知名度，涉案侵权链接在2018年10月18日至11月16日期间排名前十的引流关键词和成交关键词，有包含“小米充电宝”、“小米移动电源”、“小米”等；

3.本案侵权行为系商品标题中使用了侵权标识，链接项下的商品本身并不侵权；

4.小米公司为维权支出公证费3520元，并委托律师出庭。

故本院酌定赔偿额为50000元（含合理费用）。

据此，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告深圳市鑫锦祥科技有限公司停止在商品名称中使用侵犯原告小米科技有限责任公司第12861491号商标专用权的标识；

二、被告深圳市鑫锦祥科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失（含合理费用）50000元；

三、驳回原告小米科技有限责任公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由原告小米科技有限责任公司负担3960元，被告深圳市鑫锦祥科技有限公司负担4840元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。