云南省临沧市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）云09刑终16号原公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）肖老三，男，1986年7月7日生，云南省镇康县人，汉族，小学文化，农民，住镇康县。

因本案于2019年5月28日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年7月3日被逮捕。

现羁押于耿马自治县看守所。

辩护人肖飞，云南临疆律师事务所律师。

耿马自治县人民法院审理耿马自治县人民检察院指控原审被告人肖老三犯假冒注册商标罪一案，于2019年11月29日作出（2019）云0926刑初184号刑事判决。

原审被告人肖老三不服，提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问了被告人肖老三，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2019年4月10日，被告人肖老三与他人商议从清水河将境外生产的假冒中国品牌的卷烟运送至中国云县羊头岩，并获取相应报酬。

后肖老三邀约杨某1，并让杨某1探看避开军赛边境检查站的运输路线。

同月12日20时许，肖老三驾驶微型车（云Ｓ×××××）、杨某1驾驶摩托车（云Ｓ×××××）从孟某到中国清水河，肖老三安排杨某1在路边放哨，自己驾驶微型车走便道至南汀河装载从境外南邓用竹筏载运渡过南汀河的卷烟。

装货完毕后，由杨某1驾驶摩托车沿振清线公路在前探路，肖老三驾驶载有卷烟的微型车随后，绕开军赛边境检查站后，二人行驶至振清线56公里处时被公安民警查获，当场从微型车内查获84mm云烟（紫）250条，84mm红塔山（硬经典）250条，84mm红河（软甲）498条，合计998条。

经云南省烟草质量监督检测站抽样质量检测，属于假冒注册商标且伪劣卷烟，经耿马自治县发改局价格认证中心价格认定，价值为72300元。

原审法院认为，被告人肖老三明知是在缅甸国生产的假冒中国注册商标品牌的卷烟，仍将该走私的三种假冒注册商标卷烟从孟某清水河运送至中国云县羊头岩，价值达72300元，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法惩处。

被告人肖老三如实供述犯罪事实，认罪悔罪，依法从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，以被告人肖老三犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。

扣押的未随案移送的涉案卷烟、手机一部予以没收。

宣判后，被告人肖老三不服，提出上诉。

肖老三及辩护人肖飞提出，原判定性错误，上诉人肖老三的行为应构成非法经营罪；

上诉人肖老三主动投案，认罪悔罪表现好，具有自首情节，原判对其量刑过重。

临沧市人民检察院审查意见，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法。

但定罪及适用法律错误，上诉人肖老三的行为构成非法经营罪，建议撤销原判的定罪部分，改判为非法经营罪，维持原判量刑部分。

经审理查明：上诉人肖老三为获取非法利益，于2019年4月12日20时许，肖老三驾驶微型车（云Ｓ×××××）从孟某中国清水河将境外生产的假冒中国品牌的伪劣卷烟（998条）送往中国云县羊头岩，行驶至振清线56公里处时被公安民警查获，卷烟价值为72300元的事实，有经原审确认有效的下列证据证实：1、查获经过，物证照片，证实2019年4月13日凌晨4时40分，耿马自治县公安局边境管理大队在振清线56公里移民社路段进行堵卡检查时，从一辆（云Ｓ×××××）的微型车上查获84mm云烟（紫)250条、84mm红塔山(硬经典)250条、84mm红河（软甲)498条，合计998条。

驾驶员肖老三及同行人员杨某1无法提供合法运输证明，故民警将该案移交耿马自治县烟草专卖局。

2019年5月28日8时40分，耿马自治县公安局经济犯罪侦查大队民警将肖老三、杨某1从耿马自治县烟草专卖局口头传唤至耿马自治县公安局城区派出所接受讯问。

证实被查获的涉案卷烟及车辆（云Ｓ×××××）的外观情况。

2、扣押决定书、清单、笔录、返还物品清单，证实耿马自治县公安局民警依法扣押查获的涉案卷烟、微型车（云Ｓ×××××）一辆、肖老三驾驶证1本及oppo手机1部，并依法扣押杨某1持有的摩托车行驶证1本及vivo手机1部。

2019年7月3日，将摩托车行驶证及vivo手机返还杨某1。

3、上诉人肖老三驾驶证复印件、行驶证复印件，证实上诉人肖老三具有机动车驾驶资格，涉案车辆（云Ｓ×××××）微型车登记所有人为郭某。

4、证人杨某1证言，证实在被查获前两、三天，肖老三称有一云县人让他帮忙运送卷烟到羊头岩，运费10000元。

肖老三让其先去探看绕开军赛检查站的路线，探好路线后，肖老三带其到清水河××路的一个停车场，并让其在停车场旁小路口“望风”。

肖老三开车到停车场旁边的小路往河边去装货，货是从对岸南邓用竹筏运送过河。

装货完毕后，其驾驶摩托车在前方探路，肖老三驾驶装货的车辆随后。

其按照之前探好的路线经过大花桥、勐简乡、“金鸭塘寨子”，因“金鸭塘寨子”修路，其二人卸货后，其在原地守货，由肖老三驾驶空车经过检查站，经户等村到“金鸭塘寨子”再装货，其二人再从“金鸭塘寨子”出发，经过户等村、永德岔路口，其在永德岔路口时将驾驶的摩托车停放于路边，后与肖老三同乘车辆前往羊头岩，二人刚驶出永德岔路口约一公里时被查获。

5、上诉人供述与辩解，上诉人肖老三供称2019年4月10日，其从清水河口岸出境至缅甸清水河百胜赌场，在百胜赌场门口购买一包10元的紫云烟，其问卖家该紫云烟在中国卖11元，为什么在缅甸才卖10元。

卖家告知其该紫云烟是缅甸国产的，并告知其经常有中国人来缅甸拉运此类卷烟到中国境内卖，还想让其帮忙运送卷烟到中国。

后其记下卖家电话号码，该卖家为“陈哥”。

次日，其和“陈哥”约好在清水河碰面后商谈拉运卷烟事宜，“陈哥”给其5000元的运费让其拉运20箱卷烟到中国羊头岩。

双方协商好后，“陈哥”带其到清水河寨子××仓库下面××路，并告知其那里是装货地点。

2019年4月12日20时许，其约杨某1到清水河装货，其让杨某1在大路上“望风”，其驾驶车辆从小路去装货，货是用竹筏从对岸南邓运送过来。

装货完毕后，杨某1驾驶摩托车在前方探路，其驾驶装货的车辆跟在后面。

二人从清水河至孟定××公路，经过孟某大花桥、勐简乡，因勐简乡“大平掌”在修路，其卸货后驾驶空车经过检查站，从户等村到卸货的地方装货，再从户等村往羊头岩方向行驶，到永德岔路口时杨某1与其同乘车辆，二人刚驶出永德岔路口时被查获。

6、抽样取证物品清单、检验报告、价格认定结论书、鉴定意见通知书，证实被查获的卷烟84mm云烟（紫)250条、84mm红塔山(硬经典)250条、84mm红河（软甲)498条经取样送检，均鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟。

经耿马自治县发展和改革局价格认证中心认证，被查获的卷烟价值72300元。

7、户籍证明，证实上诉人肖老三，1986年7月7日生，云南省镇康县人，犯罪时已达完全刑事责任年龄。

上列证据相互印证，来源合法，本院予以确认。

本院认为，上诉人肖老三明知是在缅甸国生产的假冒中国注册商标品牌的卷烟，在无烟草专卖许可证、准运证的情况下，将假冒注册商标卷烟从孟某清水河送至中国云县羊头岩，非法运输卷烟价值72300元，其行为构成非法经营罪。

本案中，上诉人肖老三虽明知所运输的卷烟系缅甸生产的假冒中国注册商标品牌的卷烟，但肖老三并非是假冒注册商标卷烟的生产、销售者和假冒注册商标的使用者，上诉人肖老三为获取非法利益，实施运输假冒注册商标劣质卷烟的行为，其行为不应以假冒注册商标定罪。

原判认定事实清楚，证据充分。

审判程序合法。

但定罪及适用法律错误，应予纠正。

上诉人肖老三及辩护人肖飞提出“原判定性错误，上诉人肖老三的行为构成非法经营罪”的上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。

关于量刑，结合本案实际及上诉人肖老三的认罪悔罪表现，原判已作从轻处罚，量刑适当。

上诉人肖老三系在运输烟草过程中被当场人赃俱获，随后如实供述犯罪事实，仅属坦白认罪，自首不成立，上诉人肖老三及辩护人肖飞提出“肖老三具有自首情节，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见不予采纳。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926刑初184号刑事判决的第二项，即扣押的未随案移送的涉案卷烟、手机一部予以没收。

二、撤销云南省耿马傣族佤族自治县人民法院（2019）云0926刑初184号刑事判决的第一项，即被告人肖老三犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元三、上诉人（原审被告人）肖老三犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（限判决生效后三十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月28日起至2020年3月27日止）本判决为终审判决。