江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏04民终4378号上诉人（原审被告）：常州康好生物科技有限公司，住所地江苏省常州市钟楼区米市河****，统一社会信用代码91320404323890319F。

法定代表人：漆顺庭，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：浙江医药股份有限公司，住所地浙江，住所地浙江省绍兴滨海新城致远中**用代码91330000142943469Q。

法定代表人：李春波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱洁，浙江金轩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：詹玉婷，浙江金轩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：威海百合生物技术股份有限公司，住所地山东省荣，住所地山东省荣成市天鹅湖经济技术开发区成大路**码913710007823210514。

法定代表人：刘新力，该公司董事长。

上诉人常州康好生物科技有限公司（以下简称康好公司）与被上诉人浙江医药股份有限公司（以下简称医药公司）、威海百合生物技术股份有限公司（以下简称百合公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2020）苏0404民初853号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人康好公司上诉请求：撤销一审判决，改判康好公司赔偿医药公司经济损失共计9659.568元。

事实和理由:一审认定事实不清，适用法律不当。

一、医药公司未提交证据证明其因上诉人侵权而受到的实际损失，也未提交证据证明其注册商标许可使用的具体费用。

二、上诉人于2019年4月15日进的盒子2019年5月23至2020年2月17日实际进货2393共销售1919盒，物流发货损耗86盒。

库存召回合计388盒，一盒利润5元，侵权所得共计9570.8元。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

被上诉人医药公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

1、原审法院关于涉案公证购买的产品属于侵害被上诉人注册商标专用权的商品的认定正确；

2、原审法院对上诉人实施了生产、销售涉案侵权产品构成侵权的事实认定清楚；

3、原审判决酌情确定的经济损失与合理费用具有事实和法律依据。

被上诉人百合公司答辩称，请求维持一审针对百合公司的判决内容。

1、一审判决认定的与百合公司有关的事实客观、真实，二审也应当予以认定。

2、一审判决适用法律正确。

3、上诉人的上诉未指向百合公司，不存在改判百合公司承担责任的基础。

医药公司向一审法院起诉请求：1、判令康好公司、百合公司立即停止侵犯医药公司商标权的行为，包括但不限于停止生产、销售使用涉案商标的产品；

2、判令康好公司、百合公司立即停止对医药公司的不正当竞争的行为，即立即停止生产、销售使用涉案侵权包装装潢的产品，并销毁库存侵权包装；

3、判令康好公司、百合公司赔偿医药公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计人民币500000元整；

4、判令康好公司、百合公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：医药公司成立于1997年5月16日，注册资本为965128000元，经营范围包括药品生产、食品生产、保健食品生产等。

2018年12月21日,医药公司获准注册了第27662911号“”商标，核定使用商品为第5类，包括人用药、补药、原料药、药用胶囊、医用糖果、医用营养品、营养补充剂、消毒剂、兽医用药、杀虫剂（截止）。

2011年5月28日，医药公司获准注册了第1576489号“来益”商标，核定使用商品为第5类，包括医药制剂、维生素制剂、原料药、各种丸、补药、医用营养品、医用营养添加剂、医用药膏、药用胶囊，医药公司第1576489号“来益”商标许可给上海维艾乐健康管理有限公司、浙江医药股份有限公司新昌制药厂使用。

医药公司生产的产品为叶黄素咀嚼片，产品包装正面左上方印有保健食品及保健食品标志，“国食健字G20130505国家食品药品监督管理总局批准”，右上方标注“来益牌”，中间印有“叶黄素咀嚼片”字样，下方印有“”商标；

产品包装侧面印有生产企业信息、生产日期、产品成分、功能介绍、规格等（详见附图一）。

自2015年起，医药公司为推广其叶黄素咀嚼片产品，与多家广告公司签订合同，并在重庆电视台、河北电视台、陕西电视台、黑龙江电视台等媒体发布广告。

医药公司产品在山东、四川、河北、湖南、云南等多地进行销售。

2019年11月26日，医药公司委托其代理人代某向江苏省淮安市淮安公证处申请办理保全证据公证。

同日上午，公证员黄某、公证人员朱某及代某共同来到位于淮安市清江浦区和平路上宏元国际南门口的中新药房。

代某进入中新药房购买了两盒名为“ＮＩＵＷＥＮＳＩ纽文斯”蓝莓叶黄素β-胡萝卜素软胶囊的保健食品，并通过支付宝支付256元，代某取得中新药房出具的一张收费单据。

公证员和公证人员将购买的保健食品外观进行拍照，并分别封存。

2019年12月3日，该公证处出具了（2019）淮安证民内字第7493号公证书。

一审法院另查明，2016年3月7日，康好公司经核准注册了第16078062号“纽文斯NIUWENSI”商标，核定使用商品为第5类，包括鱼肝油、补药、医用营养品、营养补充剂等。

2020年3月7日，康好公司经核准注册了第38826183号“NIUWENSI纽文斯”商标，核定使用商品为第5类，包括婴儿食品;医用营养品;矿物质食品补充剂;营养补充剂等。

2019年2月12日，康好公司、百合公司签订了一份《生产加工合同书》，约定:康好公司负责产品外包装设计，制作和提供，设计完成后需百合公司进行合法性审查，不做文字校对；

康好公司包装物料全到齐后30天内加工完毕；

康好公司应提供企业营业执照、食品经营许可证，商标注册证等相关信息；

百合公司提供产品批文、产品标准及生产许可证等与销售相关的文件；

合同有效期1年，2019年1月1日至2019年12月31日；

一审庭审中，现场拆封公证处封存产品，封存物内有一盒标注为“蓝莓叶黄素β-胡萝卜素软胶囊”产品，产品包装正面左上方印有保健食品及保健食品标志，标注“国食健字G20150947国家食品药品监督管理总局批准”，右上方标注“NIUWENSI纽文斯”字样，中间印有“蓝莓叶黄素β-胡萝卜素软胶囊”字样，下方显著位置印有“”图样；

产品包装背面左上方印有保健食品及保健食品标志，标注“国食健字G20150947国家食品药品监督管理总局批准”，右上方印有蓝莓叶黄素β-胡萝卜素软胶囊”字样，左下方显著位置印有“”图样，右下方印有；

产品包装侧面印有生产企业信息、生产日期、产品成分、功能介绍、规格等。

（详见附图二）在一审审理过程中，医药公司申请撤回第二项诉讼请求，即请求判令康好公司、百合公司立即停止对医药公司的不正当竞争的行为，即立即停止生产、销售使用涉案侵权包装装潢的产品，并销毁库存侵权包装。

一审法院认为，医药公司系第27662911号“”注册商标专用权人，上述商标至今合法有效，受法律保护。

在上述商标受到侵害时，医药公司有权提起诉讼，要求侵权人承担相应的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，经当庭对比，公证购买的商品为“蓝莓叶黄素β-胡萝卜素软胶囊”产品，与医药公司第27662911号“”注册商标核准使用的商品属于相同种类，均为营养补充剂，且该商品标注的“NIUWENSI纽文斯”商标核准使用的类别也是第5类。

被控侵权商品外包装印有“”图样，与第27662911号“”注册商标的构图、颜色基本相同，且在显著位置突出使用。

考虑到医药公司的商品经过大量广告宣传，在相关公众中具有一定的知名度，以相关公众的一般注意力容易造成混淆，一审法院认定公证购买的商品属于侵害医药公司第27662911号“”注册商标专用权的商品。

康好公司委托百合公司进行生产并销售涉案侵权产品，其已构成侵权，应承担相应的侵权责任。

百合公司作为涉案侵权产品的直接生产者，亦应立即停止生产。

考虑到百合公司仅系受委托加工产品，外包装并非其生产提供，百合公司在与康好公司签订生产加工合同时，已尽到注意义务，故不应承担赔偿损失及合理开支的民事责任。

关于医药公司主张赔偿经济损失的诉讼请求，因医药公司未能提供充分证据证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑医药公司商标的知名度、被告的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定康好公司应赔偿的经济损失及合理费用共计为120000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条第一款之规定，判决如下：一、康好公司、百合公司立即停止生产、销售侵害医药公司第27662911号“”注册商标专用权的商品。

二、康好公司于本判决生效之日起十日内赔偿医药公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计120000元；

三、驳回医药公司的其他诉讼请求。

案件受理费8800元（医药公司已预交），由康好公司负担。

上诉人康好公司在二审中提交：1、上诉人自行制作的进货成本（瓶子、标签、盒子、运费），证明其进货、卖货的总金额。

2、上诉人自行制作的与百合公司、威海紫光公司、威海康柏年公司三个公司共合作42个产品的明细及合同，证明一审判决金额远远超出了康好公司的利润；

3、2019年4月15日至2020年5月20日广州华翼世彩彩印包装有限公司的合同、开票明细、打款回单，证明采购被控侵权包装盒的实际数量是1万只；

4、2018年12月30日至2020年4月8日因相似侵权在百合公司两年所有产品进货的明细，证明从百合公司进货的数量包括因相似侵权的产品共采购2393盒；

5、在产品上使用了网上搜索的眼睛图片进行销售，销量并没有受影响，证明对医药公司没有造成巨大的伤害。

6、上诉人2019年1月-2020年8月财务明细分类账，证明实际打款进货记录。

7、上诉人在百度里和微信里搜索到的侵权商标图片，证明上诉人并非恶意侵权。

8、纽文斯商标注册证和聊天记录。

9、库存产品照片等证据。

被上诉人医药公司质证认为：上诉人的证据除涉及本案涉案产品外的其他均与本案无关，对其证明目的不认可。

被上诉人百合公司质证认为：上诉人的证据除库存产品照片外均无本案无关，也与百合公司无关。

被上诉人医药公司、百合公司未提交证据。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

本案中，医药公司在一审中未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失和康好公司的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标知名度、康好公司的经营规模、经营范围、主观过错、侵权行为的性质、期间、后果、被控侵权产品的售价、制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为120000元，并无明显不当。

康好公司上诉主张一审判决金额过高，但本案证据不能证明其主张，故其上诉理由不能成立。

综上所述，康好公司的上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费按照上诉人不服一审判决部分的上诉请求数额确定为2506元（上诉人康好公司已预交8800元），由上诉人康好公司负担。

本判决为终审判决。