安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终96号上诉人（一审被告）：合肥市瑶海区家硕烟酒商行，经营场所安徽省合肥市瑶海区大通路13号顺通公寓105号。

经营者：刘通，男，汉族，1990年6月28日出生，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市瑶海区家硕烟酒商行（以下简称家硕烟酒商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2251号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

家硕烟酒商行上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；

二、一审、二审费用由古井公司承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清。

本案的关键证据即古井公司提供的（2019)皖亳公证字第4214号公证书，存在诸多的瑕疵和疑点。

首先，从《公证书》的附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

其次，附件图片中有一张《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定书》是古井公司单方面提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，其上的鉴定人员，按照《公证书》的描述系有申请人的工作人员，但是未见委托书，更未见鉴定人员的鉴定资格。

另外，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证处往往更加方便，但是古井公司所委托的公证处系古井公司住所地的，不符合常理，有严重的地方保护主义色彩。

可见此《公证书》有严重瑕疵，其《公证书》的公信力大打折扣。

而一审法院未审慎审查上述《公证书》的各方面瑕疵，草率予以认可，有失公正。

此《公证书》作为认定上诉人侵权的关键证据，有如此多的瑕疵，故从事实上无法确定上诉人的侵权事实。

二、一审法院适用法律错误。

关于赔偿数额的确定，古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。

而一审法院直接适用我国《商标法》第六十三条第三款，对于古井公司的举证责任问题一笔带过，没有任何合理合法的依据，有失公允。

按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算的方法。

同样根据我国《商标法》第六十三条第二款的规定，要求在权利人己经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。

一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在被上诉人不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。

古井公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令家硕烟酒商行立即停止侵害其第7079302号、第9072701号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.判令家硕烟酒商行赔偿其经济损失60000元、支付合理费用5000元并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日,经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，古井公司生产的古井贡酒在国内同类商品市场上具有较高的知名度和美誉度。

涉案第7079302号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（利口酒）、葡萄酒等。

涉案第9072701号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2012年1月28日至2022年1月27日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第8164765号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第12871195号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。

2019年5月19日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在位于合肥市瑶海区大通路与来安路交口东50米路南、门头标有“恒通烟酒茶商贸”字样的商铺，以440元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度40.6%vol，净含量425mLｘ4盒等字样，箱体打印码为：合肥1011103光灿LT20190131）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片，同时在公证员的见证下古井公司工作人员使用微信支付了被控侵权产品购物费440元并对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190518）第0001279号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此产品系假冒古井公司的产品。

2019年6月19日，安徽省亳州市亳州公证处对前述证据保全行为出具了（2019）皖亳公证字第4214号公证书，后附现场拍摄的照片和截图打印件两页、鉴定报告复印件一份。

在庭审过程中，古井公司的委托诉讼代理人将经家硕烟酒商行的委托诉讼代理人确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.被控侵权产品外包装箱上正、反二面上的生产日期、批号的印刷方式与正品不同，清晰度和颜色与正品不同；

扫描被控侵权产品酒瓶瓶盖上的防伪二维码无法识别，而正品酒瓶瓶盖上的防伪二维码经扫描会显示产品基本信息如生产日期及批号、酒精度等；

被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣做工粗糙，而正品酒瓶瓶颈锁扣颜色为鲜亮的红铜色、做工精细；

2.被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“年份原浆”汉字与古井公司第7079302号商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“古井贡酒年份原浆”文字标志与古井公司第9072701号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、酒瓶上印制的“古井贡酒原浆古5”图文标志与古井公司第12871195号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒印制的“古井贡蓝天白云”的图文商标与古井公司第8167465号注册商标相同。

另查明，古井公司为制止涉案侵权行为支出律师代理费3000元、被控侵权产品购买费440元。

家硕烟酒商行成立于2017年7月15日，经营范围为食品销售、卷烟零售等，其诉讼代理人在庭审中认可（2019）皖亳公证字第4214号公证书中载明的购买被控侵权产品的地址和后附的门头照片显示的店铺为家硕烟酒商行经营。

又查明，古井公司工作人员在公证处的见证下分别于2017年11月5日、2018年5月9日，在位于合肥市瑶海区大通路与来安路交口东50米路南、门头标有“恒通烟酒茶商贸”字样的商铺，公证购买古井5年酒一箱。

在本案审理过程中，一审法院于2019年9月25日至家硕烟酒商行的经营地址（位于合肥市瑶海区大通路与来安路交口东50米路南、门头信息为“恒通烟酒茶商贸”）送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，家硕烟酒商行的经营者刘通对前述诉讼材料进行了签收，一审法院对送达过程进行了拍照留存。

一审法院认为，古井公司作为第7079302号、第9072701号、第12871195号、第8164765号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

综合法庭调查及举证、质证情况，本案的争议焦点为：1.家硕烟酒商行是否实施了本案被控侵权行为；

2.家硕烟酒商行是否重复实施了侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

3.若侵权成立，如何确定家硕烟酒商行应承担的民事责任。

关于焦点一。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，家硕烟酒商行虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，应依据（2019）皖亳公证字第4214号公证书记载的内容认定本案的相关事实，故可以认定家硕烟酒商行于2019年5月18日在其经营的位于合肥市瑶海区大通路与来安路交口东50米路南、门头标有“恒通烟酒茶商贸”字样的商铺销售了被控侵权产品。

关于焦点二。

本案中，古井公司提交了（2017）皖亳公证字第10598号、（2018）皖合庐公证字第420号公证书，用以证明家硕烟酒商行重复实施了侵害其商标权的行为，该两份公证书载明的证据保全地址虽经本案查明系家硕烟酒商行经营，但该两份公证书内容仅能证明家硕烟酒商行销售了涉嫌侵害古井公司商标权的产品，古井公司亦未提交证据证明前述行为确属侵害其商标权的侵权行为，故不能据此认定家硕烟酒商行重复实施了侵害古井公司商标权的行为。

关于焦点三。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

古井公司作为涉案商标的商标注册人，有权对涉嫌假冒其注册商标商品和商标标识进行鉴定，家硕烟酒商行亦未提供证据推翻古井公司出具的鉴定书载明的鉴定结论，故古井公司出具的鉴定结论可以作为本案认定事实的依据。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒商品，与古井公司第7079302号、第9072701号、第12871195号、第8164765号注册商标核定使用的商品相同，被控侵权产品上印制的标识亦与前述商标相同，且未经古井公司许可，故被控侵权产品属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，家硕烟酒商行销售被控侵权商品的行为亦属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为。

本案中，家硕烟酒商行未提供证据证明被控侵权产品系其合法取得并能说明提供者，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案中，古井公司未能举证证明其因家硕烟酒商行的侵权行为所遭受的经济损失或者家硕烟酒商行因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，本院综合涉案商标的知名度、家硕烟酒商行的经营规模、地理位置等因素，酌定家硕烟酒商行赔偿古井公司经济损失及合理开支共计15000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、家硕烟酒商行于本判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7079302号、第9072701号、第12871195号、第8164765号注册商标专用权的商品；

二、家硕烟酒商行于本判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支共计15000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费1425元，由古井公司负担525元，家硕烟酒商行负担900元。

本院二审期间，双方均未提交新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审的争议焦点为：家硕烟酒商行是否存在侵权行为；

如果侵权行为存在，一审判赔数额是否适当。

关于家硕烟酒商行是否存在侵权行为的问题。

根据公证书证明的事实，涉案被控侵权商品经鉴定为假冒注册商标的商品，系家硕烟酒商行销售。

家硕烟酒商行称公证机关公证程序不能证明涉案被控侵权商品是从该店购买，但是，在其没有相反证据足以推翻该事实的情况下，原审判决根据有效公证文书所证明的事实，认定家硕烟酒商行擅自销售侵犯涉案注册商标权商品的行为侵犯了古井公司享有的注册商标专用权并无不当。

家硕烟酒商行认为涉案鉴定书为古井公司单方作出，没有第三方参与，故不予认可其结论的真实性、合法性。

本院认为，该涉案鉴定书为古井公司单方作出，属于当事人陈述，不是法律意义上的由第三方鉴定机构出具的鉴定书。

原审判决系经庭审比对，认定涉案被控侵权商品在多方面与正品不同，并结合古井公司的鉴定意见综合认定涉案被控侵权商品为假冒注册商标的商品，而不是仅仅依据古井公司单方鉴定意见来认定。

根据《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

古井公司向其住所地公证机关申请办理公证符合法律规定，家硕烟酒商行认为存在地方保护主义无事实和法律依据。

关于判赔数额是否适当的问题。

本案中，古井贡公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或家硕烟酒商行因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑古井公司为制止侵权行为所支付的合理开支、商标的知名度、家硕烟酒商行的经营规模、地理位置、侵权行为的情节及影响等因素，酌情确定家硕烟酒商行赔偿古井公司15000元，并无明显不当。

综上，家硕烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由合肥市瑶海区家硕烟酒商行负担。

本判决为终审判决。