山东省滨州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁16民终94号上诉人（原审被告）：徐州麦点食品有限公司，住所地:江苏省徐州市沛县大屯镇沛龙公路东侧。

法定代表人：张仕梅，公司董事长。

委托诉讼代理人：陈春光，江苏苏旭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西江中食疗科技有限公司，住所地：江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。

法定代表人：薛宇宁，公司董事长。

委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。

上诉人徐州麦点食品有限公司（以下简称徐州麦点公司）因与被上诉人江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1550号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人徐州麦点公司上诉请求：1.请求二审法院查清本案事实后，依法撤销一审民事判决改判驳回被上诉人江中食疗公司的一审诉讼请求或发回重审；

2本案一、二审诉讼费由江中食疗公司承担。

事实和理由：一审法院民事判决认定事实错误，首先，徐州麦点公司没有侵权，也没有使用江中食疗公司的商标，徐州麦点公司所产生的饼干是“健康营养风味饼干”，江中食疗公司生产的饼干是“酥性饼干”，从包装和字样及图案均不相同。

双方都是合法生产的食品。

双方都有各自的营业执照，各自生产经营并没有违法，也没有违反《商标法》的规定。

徐州麦点公司认为，一审认定和查明的事实错误，请求二审核实对比食品包装和字样图案后，纠正一审错误的判决。

其次，一审法院判决徐州麦点公司承担8万元的损失，没有事实根据，徐州麦点公司也没有使用江中食疗公司的商标和配方及包装字样等。

徐州麦点公司从2018年12月份就停产，因为环保受限，现经营不好，一审法院判决徐州麦点公司承担江中食疗公司的经济损失8万元是没有依据的，请求二审核实后纠正一审错误的判决。

诉讼中，徐州麦点公司补充上诉意见：一、被控商品上使用的“猴菇”系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称，上述事实已由山东省高级人民法院于2018年12月10日作出的（2018）鲁民终1604号民事判决予以认定。

二、2019年9月20日北京知识产权法院做出（2019）京73行初5903号行政判决，该判决认定涉案商标违反《商标法》第十条和第十一条规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定（商评字[2019]第0000063141号关于第1355691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定），责令国家知识产权局重新作出审查裁定，因此江中食疗公司据以主张商标侵权的权利基础目前已不存在，其基于此商标权提起的本案诉讼，不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，对其起诉应当予以驳回。

在涉案商标侵权诉讼中，江苏省高级人民法院于2019年11月27日作出（2019）苏民终1507号民事裁定、安徽省合肥市中级人民法院于2019年12月17日作出（2019）皖01民终8465号民事裁定，均对上述事实作出认定，依法裁定驳回江中食疗公司涉案商标侵权案件的起诉。

三、“猴菇”为通用食材名称；

“猴姑”为江中公司独创的词汇，汉语中没有该词汇。

二者若构成近似或容易引起公众混淆，那么根据目前的法律规范，则“猴姑”商标涉嫌占有通用食材名称应予以撤销，而不是判令“猴菇”侵犯其商标专用权。

根据北京知识产权法院法院的观点，“猴姑”商标注册申请，“猴姑”与“猴菇”意义等同，涉案商标直接表明了商品的主要原料，属于《商标法》第十一条第一款第二项规定的禁止核准注册使用的情形，故涉案商标应当予以撤销。

此外，在该案审理中，商标评审委员会在案件审理中认为争议商标由汉字“猴姑”构成，该文字与“猴菇”“猴头菇”含义不同，没有对应关系；

江中食疗公司在该案中认为“猴姑”系其原创设计，具有独创性和显著性，不是“猴头菇”的简称。

上述抗辩表示其不认为“猴姑”和“猴菇”构成近似，二者并无联系。

为保障我国法律平之如水、公平公正，追本溯源，再根据诉讼中禁止“反言”的原则，在本案中应采纳商标评审委员会和江中食疗公司在行政诉讼案件中的观点，认定徐州麦点公司在包装中使用“猴菇”字样与涉案商标“猴姑”没有关联性。

故即便涉案商标最终没有被撤销注册，“猴菇”的使用亦不侵犯“猴姑”的商标权。

四、即便被控商品确实侵犯了涉案商标的商标权，一审法院判令承担8万元的维权成本仍旧过重。

1.江中食疗公司无法证明其维权成本，亦未向一审法院提供公证书、代理费发票。

江中食疗公司提交的证据材料中，第一至十八组证据均为格式材料，凭此一套资料在全国各地起诉了数百件案子，这些证据在裁判文书网中涉及到猴姑商标案的判决书中均有记载，故江中食疗公司的所谓维权成本早已收回。

故一审法院判令被告支付8万元维权成本明显畸高。

2.徐州麦点公司仅仅少量生产猴头菇产品饼干，目前也已经停产。

江中食疗公司亦无法举证被控产品生产给其造成的经济损失。

被上诉人江中食疗公司辩称，1、一审法院认定事实清楚,适用法律正确。

2、江中食疗公司13055691号“猴姑”商标目前在有效期内，北京知识产权法院做出的一审行政判决没有生效，且该判决也并没有判决江中食疗公司商标无效，只是责令国家知识产权局重新作出审查裁定，因此目前该商标在有效期内，法院依据没有生效的判决作出的相关裁定也均是无效和违反法律规定的裁定。

法律应保护目前的这种稳定性。

3、徐州麦点公司补充意见中提到“猴姑”是江中食疗公司独创词汇，商标就是得保护这种独创性，猴姑并不等同于猴菇。

4、一审判决金额适中，结合其他地市法院的判决，本案一审判决金额偏低，但也在法律规定的范围内，判决金额包含但不限于维权成本。

5，江中食疗公司的商标经过巨大广告宣传有一定的知名度，为维护品牌积极研发提高产品的质量口感及提高消费的满意度，在江中食疗公司没有该商标前，市场上没有猴菇饼干，在江中食疗公司进行大量的广告宣传后，市场上出现了众多的模仿者，其攀附目的显而易见，国家也一再强调加大知识产权保护力度，企业之间公平竞争，对于攀附别人行为应进行打击，请求二审维持一审判决。

江中食疗公司向一审法院起诉请求：1.判令徐州麦点公司停止生产、销售侵犯江中食疗公司拥有的“猴姑”（第13055691号)注册商标专用权的产品；

2.判令徐州麦点公司赔偿江中食疗公司经济损失及合理费用20万元；

3.诉讼费用由徐州麦点公司承担。

一审法院认定的事实：2014年12月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）注册取得第13055691号“猴姑”商标，核定使用的商品为第30类，包括饼干、蛋糕、薄烤饼、面包、糕点等，有效期至2024年12月13日。

2017年11月6日，国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标转让至原告江中食疗公司名下，江中食疗公司自标注之日起享有商标专用权。

根据山东省枣庄市运兴公证处出具的（2018）鲁枣庄运兴证民第573号公证书记载：申请人山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请证据保全公证。

2018年7月12日，公证员杨某、张某申请人的委托代理人葛洪凯来到位于山东省滨州市滨城区黄河五路与渤海二十五路交汇处（滨州魏桥科技工业园第二生产区对面）“佳佳乐购物中心”，公证人员对该店铺门头进行拍照，在该店铺内，申请人的委托人以普通消费者身份，花费人民币捌元伍角购买了猴菇散装饼干壹袋，并通过手机微信付费，该店铺提供了机打小票壹份。

公证员对申请人委托代理人的上述行为及购买过程进行监督。

所购产品由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。

庭审中，经当庭打开公证封存实物，取得“猴菇”散装饼干若干。

经江中食疗公司比对：被控侵权产品外包装的中部突出了“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一描述性字汇，该标注方式已经超出了描述商品的主要原料或说明商品其他特点而正常使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显然属于商标性使用。

江中食疗公司向法庭展示江中食疗公司生产的“猴姑”饼干，被控侵权产品的“猴菇”标识与涉案注册商标“猴姑”相比较，其文字的字形、读音近似，只是多了草字头，也容易使公众对产品的来源产生误认，或者认为其来源与江中食疗公司“猴姑”注册商标的商品有特定的联系，容易造成混淆。

另查明，被告徐州麦点公司注册于2003年5月29日，系有限责任公司（自然人独资），法定代表人为张仕梅，经营范围：饼干及其他烘烤食品加工、销售。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

涉案第13055691号“猴姑”注册商标合法有效，江中食疗公司作为商标转让的受让权人，享有商标专有权，其合法权益应予以保护。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；

第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

就本案而言，被控侵权产品为“猴菇”饼干，与江中食疗公司涉案注册商标核定使用商品种类相同。

徐州麦点公司在其生产的被控侵权产品包装的中部突出标注“猴菇”字样，明显具有识别商品来源的功能，属于商标法第四十八条规定的商标的使用。

在隔离状态下将被控侵权产品中使用的“猴菇”标识与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江中食疗公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。

根据查明的事实，被告在被控侵权产品的包装上标注的“猴菇”字样，与标注的其他字样相比，字体大且突出，且未完整使用“猴头菇”这一普通描述性词汇，该标注方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品其他特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度的作用，具有识别商品来源的功能，显属商标性使用。

故综合考虑涉案注册商标的显著性和知名度、被告的使用方式及主观状况等因素，徐州麦点公司未经商标注册人的许可，在相同商品上使用的“猴菇”商标与涉案“猴姑”注册商标构成近似，容易导致混淆，侵犯了第13055691号“猴姑”注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，鉴于江中食疗公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度及被告的主观过错、侵权行为的性质、江中食疗公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定徐州麦点公司赔偿江中食疗公司8万元，并依法应承担停止生产、销售被控侵权产品的责任。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条、第六十三条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十七条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决：一、被告徐州麦点食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中食疗科技有限公司第13055691号“猴姑”注册商标专用权的商品的行为；

二、被告徐州麦点食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失及合理费用共计8万元；

三、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，减半收取计2150元，由原告江西江中食疗科技有限公司负担1290元，被告徐州麦点食品有限公司负担860元。

本院二审期间，上诉人徐州麦点公司提交以下证据：证据一、（2018）鲁民终1604号民事判决书。

证明山东省高级人民法院作出生效判决（2018）鲁民终1604号民事判决认定：猴菇系“猴菇”系猴头菇的简称，为菌类产品的通用名称。

徐州麦点公司合法使用通用名称说明产品原料来源不侵权。

证据二、北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决书。

证明：1.北京知识产权法院认定涉案13055691号商标违反《商标法》第十条和第十一条规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，并责令国家知识产权局重新作出审查裁定。

故江中食疗公司据以起诉的权利基础已经丧失；

2.商标评审委员会在案件审理中认为争议商标由汉字“猴姑”构成，该文字与“猴菇”“猴头菇”含义不同，没有对应关系；

江中食疗公司在该案中认为“猴姑”系其原创设计，具有独创性和显著性，不是“猴头菇”的简称。

上述抗辩表示其不认为“猴姑”和“猴菇”构成近似，二者并无联系，应认定产品通用名称“猴菇”与涉案商标“猴姑”没有关联性。

因而即便“猴姑”商标最终没有被撤销，“猴菇”亦不侵犯其商标权。

证据三、江苏省高级人民法院（2019）苏民终1507号民事裁定书、安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民终8465号民事裁定书。

证明北京知识产权法院在2019年9月20日作出了（2019）京73行初5903号行政判决书，认定涉案商标违反《商标法》第十条和第十一条规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定。

江苏省高级人民法院认定江中食疗公司就涉案商标权提起的诉讼不符合《民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件。

证据四、烟台市中级人民法院做出的（2019）鲁06民终561号民事判决书。

证明江中食疗公司在相同案件中的维权合理支出包括律师费、交通费等仅6000元，故一审法院判令徐州麦点公司支付8万元维权成本明显畸高。

经质证，江中食疗公司对上述证据的真实性无异议。

本院认为，江中食疗公司对上述证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。

二审审理查明，北京知识产权法院于2019年9月20日作出（2019）京73行初5903号行政判决，认为“猴姑”商标的注册申请直接表明了商品的主要原料，其注册申请属于商标法第十一条第一款第（二）项规定的情形，商标评审委员会的认定错误，予以纠正，撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会于2019年3月27日作出的商评字[2019]第0000063141号关于第13055691号“猴姑”商标无效宣告请求裁定（该裁定维持涉案商标即第13055691号“猴姑”商标有效），国家知识产权局于本判决生效后针对宁波市达伦之园食品有限公司就江西江中食疗科技有限公司的第13055691号“猴姑”商标提出的无效宣告请求重新作出审查裁定。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决认定江中公司涉案第13055691号“猴姑”商标违反《中华人民共和国商标法》第十条和第十一条的规定，判决撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会关于维持该商标注册的裁定，责令国家知识产权局重新做出审查裁定。

北京知识产权法院（2019）京73行初5903号行政判决对涉案第13055691号“猴姑”注册商标的效力作出了否定性裁判，虽然该判决并非终审判决，但足以导致涉案商标权利基础处于不稳定状态。

江中食疗公司作为注册商标权利人应待其权利稳定后，再行诉讼维权。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条的规定，应驳回江西江中食疗科技有限公司的起诉。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九第一项、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销山东省滨州经济技术开发区人民法院（2018）鲁1691民初1550号民事判决；

二、驳回被上诉人江西江中食疗科技有限公司的起诉。

一审案件受理费4300元，由一审法院退还被上诉人江西江中食疗科技有限公司；

上诉人预交的二审案件受理费1800元，由二审法院予以退还。

本裁定为终审裁定。