四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川知民终19号 上诉人（一审被告）：王茂全，男，1973年3月8日出生，汉族，住四川省达县，系达州市达川区视尚眼镜店经营者。

委托诉讼代理人：王仲平，四川法尊律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：厦门雅瑞光学有限公司，住所地福建省厦门市思明区南投路l号1101单元。

法定代表人：黄法调，总经理。

委托诉讼代理人：覃鸿飞，四川新盟律师事务所律师。

上诉人王茂全因与被上诉人厦门雅瑞光学有限公司(以下简称雅瑞公司)侵害商标权纠纷一案，不服四川省达州市中级人民法院（2018）川17民初41号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月6日立案后，依法组成合议庭。

经阅卷、审查，合议庭认为本案事实清楚，决定不开庭审理。

本案现已审理终结。

王茂全上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者发回一审法院重新审理。

2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

主要的事实与理由为：一、一审法院认定事实错误。

1.一审诉讼中，雅瑞公司提交的《公证书》显示两名公证员进行公证取证，而一审判决记载为一名公证人员。

2.一审诉讼中，上诉人提交的证据证明，上诉人销售的眼镜必须有吊牌和胡豆大小的“视尚眼艺”商标胶贴，而雅瑞公司提交的在一审庭审中当庭开封的被控侵权商品没有吊牌，商标胶贴变成豌豆大小的“暴龙”商标。

3.雅瑞公司取证时，在索取的收据中未注明购买商品的商标、品名，公证人员某1未明确其身份，不能证明公证购销买的商品由上诉人出售。

4.《公证书》记载“曹远升将所购眼镜及在该场所取得的收据交给本公证员保管”，但未明确在上诉人店内还是店外交给公证员，为此，上诉人怀疑所谓的被控侵权商品有调包的嫌疑。

二、一审判决适用法律错误，上诉人未销售被控侵权商品，故不应当承担一审法院判决的民事责任。

被上诉人雅瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。

王茂全的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

雅瑞公司向四川省达州市中级人民法院起诉请求：l.判令王茂全立即停止侵害雅瑞公司的注册商标专用权；

2.判令王茂全赔偿雅瑞公司经济损失3万元(包括但不限于雅瑞公司为调查取证、制止侵权等所支出的合理费用)；

3.判令王茂全在《四川日报》上刊登道歉声明；

4.本案全部诉讼费用由王茂全承担。

一审法院认定事实： 香港全可实业发展(国际)有限公司向国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）申请取得“暴龙”(第3186667号)商标权，注册有效期限自2003年7月7日至2013年7月6日止。

“BoLon”(第3192360号)商标，注册有效期限自2003年7月28日至2013年7月27日止。

两注册商标核定使用商品均为第9类：光学玻璃、擦眼镜布、光学娇正透镜片(光)、眼镜玻璃、眼镜框、眼镜架、眼镜、隐形眼镜、眼镜盒、太阳镜(商品截止)。

2011年5月13日，国家商标局核准雅瑞公司受让第3186667号、3192360号商标权。

2013年3月29日，国家商标局核准第3186667号商标续展注册有效期自2013年7月7日至2023年7月6日、第3192360号商标续展注册有效期自2013年7月28日至2023年7月27日。

2015年8月10日，国家商标局(2015)商标异字第0000029606号《第10055201号“BOLON”商标不予注册的决定》认定：雅瑞公司注册并使用在“太阳镜”商品上的“BoLon”商标为驰名商标，对第10055201号“BOLON”商标作出不予注册的决定。

2017年9月30日，福建省厦门市思明区公证处公证员江某及雅瑞公司委托代理人曹远升来到位于四川省达州市达川区挂有“视尚眼艺”招牌的场所。

在公证员江某的监督下，曹远升以普通消费者的名义在该场所购买眼镜1副，支付60元，并在该场所取得收据一张，福建省厦门市恩明区公证处遂于2017年ｌ0月13日作出（2017）厦思证内字第8451号《公证书》。

雅瑞公司为此支付了1000元的公证费。

经一审庭审拆封比对，公证封存的被控侵权商品是一副太阳镜，在眼镜的右侧镜片贴有“BoLon”标识， 一审法院另查明，王茂全经营的达州市达川区视尚眼镜店于2016年10月20日核准成立，类型为个体工商户，经营地址为四川省达州市达川区三里坪街道同安路l3号，经营范围为销售、眼镜、验光配镜服务。

一审法院认为，雅瑞公司作为第3192360号“BoLon”注册商标的专用权人，其权利合法有效，依法应予以保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定：注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

雅瑞公司应在其核定第9类商品范围内享有涉案商标专用权，有权在注册商标保护范围内禁止他人的侵权行为。

一审法院认为，本案争议的焦点是：一、公证程序是否违法。

二、王茂全销售被控侵权商品是否侵犯雅瑞公司的注册商标权。

三、王茂全是否应当承担侵权责任。

关于公证程序是否违法的问题。

王茂全辩称本案侵权事实发生地为四川省达州市，应当由当地公证处公证而非福建省厦门市思明区公证处公证，且公证人员某2时并来表明其身份，故公证程序违法，不应采信。

一审法院认为，根据《中华人民共和国公证法》第二十五条“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”，故雅瑞公司住所地的福建省厦门市思明区公证处进行公证合法，王茂全所称未由行为地公证机关公证以及公证过程公证人应某明其身份没有事实及法律依据。

因此，王茂全上述辩称理由不能成立，一审法院不予支持。

关于王茂全销售被控侵权产品是否侵犯雅瑞公司的注册商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条关于“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

(三)销售侵犯注册商标专用权的商品的……”的规定，王茂全销售的太阳镜在其眼镜右侧镜片上使用的“BoLon”标识，与雅瑞公司享有权利的“BoLon”注册商标在文字字形、读音等方面具有较高的相似度，构成近似商标，故一审法院认定被控侵权商品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的商品。

王茂全销售涉案侵权商品的行为构成对雅瑞公司注册商标专用权的侵害。

王茂全应否承担停止侵权、赔偿损失的责任问题。

王茂全作为销售者，未经雅瑞公司许可，销售侵犯雅瑞公司注册商标专用权的商品，构成侵权，且未能提供证据证明被控侵权商品系合法取得并说明商品的提供者，故其应承担侵犯注册商标专用权的民事责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人承担停止侵权、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任”。

王茂全的销售行为侵犯了雅瑞公司享有的“BoLon”注册商标专用权，其要求王茂全立即停止侵犯“BoLon”注册商标专用权的行为并赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于雅瑞公司要求王茂全在《四川日报》上刊登道歉声明的诉讼请求，因雅瑞公司未能证明王茂全的行为使其商誉遭受损害的事实，故对其该项请求，一审法院不予支持。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失，侵权人因侵权所获得的利益，注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因数综合确定”。

鉴于雅瑞公司未举证证明其在涉案侵权商品销售范围内所遭受的损失或王茂全因此获得的利润，一审法院综合考虑公众对涉案商标的认知度，王茂全销售的数量、金额和侵权行为的情节，以及雅瑞公司为调查、制止侵权行为而支出费用等因素，酌情确定王茂全赔偿雅瑞公司经济损失及合理支出10000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、第二十一条第一款之规定，四川省达州市中级人民法院作出（2018）川17民初41号民事判决：一、王茂全立即停止侵犯雅瑞公司第3192360号“BoLon”注册商标专用权的行为；

二、王茂全于判决生效后十日内赔偿雅瑞公司经济损失和因制止侵权支出的合理费用共计1O000元；

三、驳回雅瑞公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费550元，由雅瑞公司负担350元，王茂全负担200元。

本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。

本院另查明，雅瑞公司在一审中提交的（2017）厦思证内字第8451号《公证书》记载，2017年9月30日，福建省厦门市思明区公证处公证员周某与江某及雅瑞公司委托代理人曹远升来到位于四川省达州市达川区挂有“视尚眼艺”招牌的场所。

在公证员周某、江某的监督下，曹远升以普通消费者的名义在该场所购买眼镜1副，支付60元，并在该场所取得收据一张。

本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点是：一、王茂全是否实施了侵害雅瑞公司注册商标专用权的行为而构成侵权。

二、如构成侵权,王茂全应如何承担侵权责任。

一、关于王茂全是否实施了侵害雅瑞公司注册商标专用权的行为而构成侵权的问题。

一审诉讼中，雅瑞公司提交的（2017）厦思证内字第8451号《公证书》记载,2017年9月30日，福建省厦门市思明区公证处公证员周某与公证员江某及雅瑞公司委托代理人曹远升到位于四川省达州市达川区挂有”视尚眼艺”招牌的场所，在公证员周某、江某的监督下，曹远升以普通消费者的名义在该场所购买眼镜1副，支付60元，并在该场所取得收据一张。

王茂全上诉提出，雅瑞公司提交的上述《公证书》显示有两名公证员进行了公证取证，而一审判决记载为一名公证人员。

本院经核查涉案《公证书》，其上显示为两名公证员进行公证取证，一审判决在描述该事实时出现遗漏，本院予以纠正。

虽然，王茂全对上述《公证书》记载的公证过程及公证内容均提出异议，其认为在销售的眼镜上的吊牌和商标胶贴与雅瑞公司的眼镜商品不同；

雅瑞公司取证时索取的收据中未注明购买商品的商标、品名；

公证人员某1未明确其身份且所谓的被控侵权商品有调包的嫌疑等，但其针对以上主张均未提交任何推翻《公证书》内容及公证过程错误的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条关于“经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻公证证明的除外”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条关于“已为有效公证文书所证明的事实,当事人无须举证证明,但有相反证据足以推翻的除外”的规定，在王茂全无相反证据的情况下，一审法院依据涉案《公证书》记载的事实认定王茂全销售了被控侵权商品并无不当。

本院同时认为，经过一审庭审拆封比对，公证封存的被控侵权商品是一副太阳镜，在眼镜的右侧镜片贴有“BoLon”标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，王茂全未经许可销售的被诉侵权商品上使用的“BoLon”标识，与雅瑞公司享有商标专用权的“BoLon”商标构成近似，其上述销售行为，应认定为侵犯注册商标专用权的行为。

二、关于王茂全应如何承担侵权责任的问题。

因王茂全未经商标专用权人许可,销售侵犯注册商标专用权的商品,其又未能提交证据证明该商品系合法取得并说明商品的提供者，故其应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”规定,本案中,雅瑞公司并未举证证明其因王茂全的侵权行为而遭受实际损失的具体数额或王茂全因侵权行为所获利益的具体数额,亦没有商标许可使用费可供参照,故一审法院综合考虑雅瑞公司注册商标的知名度、为制止侵权行为支付的合理开支等因素，以及王茂全的经营地点、经营规模、侵权性质、后果等，酌情确定王茂全赔偿雅瑞公司经济损失及合理费用共计10000元并无不妥，本院予维持。

综上所述，王茂全的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由王茂全负担。

本判决为终审判决。